PROVAS ILÍCITAS

Profa. Amanda Cabral Fidalgo

Especialista em Processo Civil, Trabalhista, Penal, Administrativo e Constitucional –Pela Faculdade Mauricio de Nassau, Mestranda em Direito Processual Constitucional- Universidad Nacional Lomas de Zamorra- Buenos Aires em Convênio ao Instituto Universitário Brasilero- IUNB 14/10/2012

Introdução

Os direitos ao acesso à Justiça, ao devido processo legal, bem como ao contraditório e à ampla defesa servem de fundamento para o direito constitucional à prova. A prova é o meio para fazer chegarem ao conhecimento do juiz, no processo, os fatos relevantes para o julgamento da causa. O direito à prova é um direito instrumental de outros direitos, uma vez que é por meio da exata comprovação dos fatos no processo que o cidadão poderá obter o provimento jurisdicional que dê efetividade aos seus direitos.

O objetivo deste trabalho é analisar questões a respeito do tema das provas ilícitas no processo civil brasileiro, a partir da pesquisa de fontes bibliográficas doutrinárias, jurisprudenciais e legais. A jurisprudência pesquisada se limita àquela oriunda do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça e o objetivo da sua apresentação é mostrar a repercussão das opiniões doutrinárias, e não extrair novas ideias da sua análise e estudo sistemático.

Este trabalho circunscreve-se ao tema das provas ilícitas no processo civil. Não é possível, todavia, como se verá, não beber das fontes processuais penais. Em primeiro lugar em razão da própria origem do dispositivo constitucional, que visou, inequivocamente, à proteção do cidadão objeto de investigação e processo penais, à semelhança do que ocorre em todos os países que foi possível pesquisar, o que se reflete na quantidade e na qualidade das fontes bibliográficas sobre o tema. Em segundo lugar, porque a regulamentação do dispositivo constitucional, não limitado ao processo penal, foi feita por meio de alteração do Código de Processo Penal. De um lado a tradição, de outro a inovação, o tema das provas ilícitas está intimamente ligado ao processo penal.

Com base de que existe a necessidade preponderante da prova no conceito de Direito, vamos buscar entender o sentido da prova, as varias modalidades, as suas origens, pois sem conhecer o que ocorreu no passado, sem verificar os estágios evolutivos da matéria em questão, não há como analisar criticamente a situação atual e daí então, procuraremos derivar para o fundamento das provas ilícitas no Direito brasileiro, sua aplicabilidade e demonstra também as divergências surgidas na CF/88 frente à doutrina e jurisprudência relativas a aceitação ou não dessas provas no processo.

Desse modo, esperamos ao desenvolver este paper, poder, ainda que de forma acadêmica e carente de luzes, produzir nosso pensamento, se é que isto seja possível, em torno de tão vato, necessário, discutível e inesgotável assunto.

Prova no Processo Civil

A prova é a atividade dos sujeitos processuais de trazer para o processo os fatos que são relevantes para a decisão da causa. Em alguns casos é necessário também introduzir no processo as normas jurídicas que deverão ser consideradas para a solução da causa, como no caso de direito estrangeiro, municipal, estadual ou costume (artigo 337 do Código e Processo Civil). Prova é, também, o resultado da atividade das partes e demais sujeitos processuais. Quando se diz que há prova de determinado fato, quer-se significar que alguém permitiu que ele fosse adequadamente reproduzido no processo.

Para Oliveira (2009, p.28), o objetivo da prova judiciária é

A reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade (OLIVEIRA, 2009).

A aquisição da prova para o processo abrange várias fases. Adota-se neste trabalho a divisão entre as fases de proposição ou requerimento da prova; admissão; produção e documentação no processo. A aquisição da prova ocorre nas fases postulatória e instrutória do processo. A proposição da prova é o momento no qual a parte indica ao juiz os meios de prova que julga que serão úteis para a reprodução adequada dos fatos no processo e requer a sua admissão, no caso de provas pré-constituídas, ou a sua produção no curso do processo, no caso de prova constituenda. Com relação às provas testemunhais e periciais, a proposição é, de regra, feita na petição inicial ou contestação (artigos 276; 282 inciso VI; e 300 do Código de Processo Civil), assim como no caso das provas documentais (artigo 396 do Código de Processo Civil).

No caso de provas documentais ou materiais, a sua produção é a juntada aos autos. São as chamadas provas pré-constituídas. Por esse motivo, a produção da prova documental ocorre, de regra, na petição inicial ou contestação, ou seja, no mesmo momento da sua propositura. Dessa forma, quando o juiz faz a admissão da prova documental essa já está nos autos, de forma que a sua ilicitude pode ser, desde logo, perquirida de uma forma mais detalhada que a das provas orais.

Ressalvem-se os casos em que a lei autoriza que a parte requeira ao juiz que determine a outra pessoa que apresente certo documento (artigos 355 e 360 do Código de Processo Civil). Nessas hipóteses, quando o juiz avalia a pertinência e a relevância do documento, faz a sua admissão, ao passo que a produção ocorrerá no momento em que a referida pessoa apresentá-lo em juízo.

A valoração ou avaliação da prova é a atribuição de credibilidade ao resultado da atividade probatória no sentido de concluir se um fato, tal como representado no processo, pode ser considerado existente para fim de se atribuírem, por meio do processo, suas consequências jurídicas.

Entre os sistemas de avaliação da prova destacam-se o sistema da prova legal, o sistema do livre convencimento e o da persuasão racional ou livre convencimento motivado. Não há sistema puro, de forma que as três vertentes estarão presentes, em maior ou menor medida, em um dado ordenamento jurídico.

O sistema da prova legal é aquele no qual a lei antecipadamente determina o valor de determinado meio de prova, não havendo margem para atuação do juiz. A doutrina e a jurisprudência apontam como principais objetivos da inclusão da norma que veda a admissão das provas obtidas por meio ilícito no processo o efeito dissuasório sobre os agentes estatais (deterrence effect) e a integridade judicial (judicial integrity).

O efeito dissuasório é o efeito de desestimular futuras violações dos direitos fundamentais pelos agentes do governo ou por agentes de pessoas particulares dedicados profissionalmente à obtenção de provas ou proteção de bens jurídicos, como os detetives particulares ou agentes de segurança privada. Considera-se que essa vedação visa a dar uma proteção maior aos direitos fundamentais contra a atividade estatal ilícita, uma vez que a atividade privada ilícita já estaria devidamente garantida pelas normas penais.

Além disso, esse efeito só faz sentido contra pessoas que podem praticar violações de direitos profissionalmente, já que pressupõe outros casos em que essa pessoa será chamada a recolher provas ou combater ilícitos. Desse modo, não faria sentido vedar a aquisição de prova ilícita feita por particulares de forma casuística e esporádica, uma vez que estes não teriam tendência a repetir essas violações.

A integridade judicial (judicial integrity), ou o julgamento justo (fair trial), é o outro objetivo comumente apontado para a vedação das provas ilícitas, que teria por objetivo manter um padrão ético na atuação do Estado, que não pode violar as normas jurídicas, nem se beneficiar da sua violação por terceiros, para alcançar seus objetivos.

Posições favoráveis

O argumento mais invocado para justificar a admissibilidade da prova ilícita é o de que não haveria vedação expressa, circunstância que, aliada à taxatividade das nulidades processuais, tornaria obrigatória a admissão de todas as provas ilícitas, desde que pertinentes e relevantes.

Como se ressalta, a prova ilícita é entendida como uma violação de normas de direito material. No entanto, são as normas processuais que determinam as provas admissíveis ou não. Em razão da autonomia do direito processual em face do direito material, se uma determinada violação de norma na obtenção da prova não estava prevista como causa de exclusão da prova pelas regras procedimentais, então o elemento de prova respectivo deveria permanecer no processo.

No Brasil, todavia, a própria vedação das provas ilícitas é uma garantia constitucional de modo que, em princípio, qualquer violação de direito material tornaria a prova ilícita e, por conseguinte inadmissível. A ausência de vedação, portanto, não pode ser alegada, no Brasil, como motivo para a aceitabilidade de provas ilícitas depois da Constituição de 1988, que as proscreveu de maneira expressa, como já se é conhecido.

Em razão dessa vedação constitucional (e também legal) explícita, não se pode mais aceitar a defesa da admissibilidade da prova ilícita pura e simplesmente. Somente é concebível a admissão de uma prova (dita) ilícita se a ilicitude for meramente aparente — seja porque não houve violação do direito material, seja porque o agente agiu albergado por alguma excludente de ilicitude — ou se existir um conflito entre bens jurídicos no caso concreto que permita a aplicação da proporcionalidade para admitir o aproveitamento das provas ilícitas.

Provas derivadas das ilícitas

A prova derivada da ilícita é a prova lícita para cuja obtenção, proposição ou produção foi necessária uma informação decorrente de um ilícito. Portanto, não há vício nenhum na obtenção, proposição ou produção do meio de prova de que se cogita, mas sem uma informação obtida, essa sim, de forma ilícita, não seria possível a prova subsequente. Isso permite distinguir os casos de provas derivadas das ilícitas daqueles das provas ilícitas em si mesmas consideradas.

O problema da prova derivada da ilícita também é conhecido como ―  efeito à distância (ou ― efeito extensivo) uma vez que se busca, além do efeito direto correspondente a uma proibição de utilização da prova, a proibição do meio de prova indireto (AMBOS, 2009 p.123).

As provas derivadas das ilícitas são as provas excluídas do processo em razão da aplicação da doutrina dos ― frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous tree), cunhada pela Suprema Corte norte-americana a partir dessa metáfora, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. A vedação das provas derivadas das ilícitas, todavia, pode ser extraída diretamente do dispositivo constitucional, uma vez que este disciplinou a consequência processual da ilicitude material.

Oliveira (2009) considera que se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas por meio das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente. A nova redação do artigo 157, §1º, do Código de Processo Penal, no entanto, tornou lei a jurisprudência da Corte Suprema dispondo que ― são também inadmissíveis as proas derivadas das ilícitas.

Provas ilícitas e teoria das nulidades processuais

Para o estudo da aplicação da teoria das nulidades processuais aos problemas envolvendo provas ilícitas, mister retomar-se a distinção já estabelecida entre provas ilícitas e ilegítimas. As primeiras são decorrentes da violação de normas de direito material, ao passo que as segundas decorrem de violações de normas processuais. Para as violações de normas processuais, a doutrina, de forma geral admite a aplicação da teoria das nulidades processuais, ao passo que a sanção para as provas ilícitas é a inadmissibilidade e consequente desentranhamento. Impõe-se a questão de saber se, também no caso de provas ilícitas, podem se

aplicar alguns institutos da teoria das nulidades.

A infração de uma norma processual acarreta um vício no ato jurídico processual de cunho probatório que poderá gerar a sua nulidade. Na verdade, há várias maneiras de  ancionar o vício processual, a mais grave delas é a pronúncia de sua nulidade. Há, no entanto, outros tipos de sanções como o desentranhamento da peça ou instrumento dos autos (por exemplo petição fora do prazo na hipótese do artigo 195 do Código de Processo Civil), o riscamento de expressões (como no caso do artigo 15 do Código de Processo Civil) ou o cancelamento do ato que se tornou ineficaz por fato superveniente (artigo 257 do Código de Processo Civil). Pode, ainda, ser o caso de repetição ou renovação do ato, ratificação ou retificação.

Dessa forma, não sendo a nulidade a única consequência possível para o vício processual, faz-se necessária a análise de alguns princípios da teoria das nulidades para indcar a exata consequência do vício processual no caso em questão. Nesse sentido, Avolio (1999, p.73) considera que, no processo, os tipos foram estabelecidos como tutela do direito de liberdade, de modo que a inadequação da conduta ao tipo não deve ocasionar, automaticamente, a sua ineficácia ou invalidade, uma vez que se deve atender antes ao fim que aos meios. Desse modo, as consequências da atipicidade processual (violação de normas processuais) variam de acordo com a gravidade do vício, sendo possível distinguir duas categorias de atos viciados: a) atos irregulares, propriamente ditos, para os quais o ordenamento não estabelece sanção, porque o descompasso entre o modelo legal e o ato praticado é de pouca relevância e, b) atos nulos, para cuja irregularidade existe uma sanção, que é a sanção de nulidade (relativa ou absoluta).

Polastri (Apud, Valoi 1999) sustenta que o regime das consequências jurídicas cominadas para as provas ilegítimas e ilícitas é diverso. Aparentemente, a redação constitucional proibiria qualquer utilização de ambas as espécies de prova, situação que não se verifica na prática. Para o autor, ― é intuitivo que existe uma maior flexibilidade de aceitação de utilização da prova ilegítima, em algumas hipóteses (inclusive com autorização da lei) do que em relação à aceitação de utilização da prova ilícita Polastri observa que, além dos casos de autorização expressa da lei, doutrina e jurisprudência brasileiras, à semelhança da doutrina alemã, admitem a utilização da prova ilegítima levando em conta o fim de proteção da norma processual ou a falta de prejuízo ao interessa o na produção da prova.

Contraditório

É também indispensável que a questão sobre a ilicitude de uma prova seja submetida ao contraditório. O contraditório é verdadeiramente o princípio-base do processo de modo que uma decisão que seja tomada sem obediência ao contraditório padece de um vício gravissimo.

A decisão de admissão de um meio de prova pelo juiz só tem efeitos depois de submetida ao contraditório. Tanto para admissão da prova, que deve estar sujeita à contradita pela parte adversa, ou por outros sujeitos processuais, como o Ministério Público; quanto para a exclusão da prova, quando= arguida pela parte contrária. Antes de mandar desentranhar a prova ilícita, o juiz deverá ouvir= a parte contrária.

Alexandre (1998) considera que ― se, no momento da respectiva admissão, não existiam elementos que permitissem suspeitar da sua obtenção ilícita, por ser impossível conhecer o conteúdo do meio de prova, então a parte interessada não teve a possibilidade de exercer o contraditório, pelo que deve poder fazê-lo posteriormente. Para Cabral (2009), a proibição da cognição de ofício sem prévia oitiva das partes é uma consequência do contraditório que sem demora deve ser aplicada às nulidades processuais. As nulidades precisam ser conhecidas e pronunciadas dentro de um contexto cooperativo e participativo. Não pode haver decretação de invalidade sem oitiva prévia das partes, e mesmo naqueles vícios mais graves, que ocasionarem as nulidades absolutas tradicionalmente definidas como cognoscíveis de ofício.

Assim, propugna-se que, somente depois de exercido o contraditório pelas partes interessadas o juiz pode inadmitir ou mandar desentranhar um elemento de prova considerado ilícito, mesmo sendo matéria de ordem pública e pronunciável de ofício.

Não se pode esquecer que o desrespeito ao contraditório poderá ser a própria causa da nulidade do ato processual probatório ou da prova ilícita pré-constituída. Como o contraditório é uma regra eminentemente processual, a sua violação no curso do processo não importa em ilicitude da prova, salvo no que se refere ao aproveitamento dessa prova em outro processo como prova emprestada. A prova emprestada somente é lícita se obedeceu ao contraditório no processo de origem. Observe-se que as provas materiais, como documentos ou gravações, obtidas de outro processo não são provas emprestadas, mas manté a sua natureza no novo processo, sendo produzidas por ocasião de sua juntada aos autos e submetidas ao contraditório normalmente durante o processo.

Proporcionalidade e provas ilícitas no processo penal

Como a proporcionalidade é aplicável aos conflitos entre princípios jurídicos constitucionais de uma forma geral, ela também se aplica às colisões de princípios em matéria probatória, em especial no que se refere à rejeição da prova obtida por meios ilícitos.

Já foi dito acima que o próprio princípio que veda a admissão de provas obtidas por meios ilícitos é uma limitação do direito constitucional à prova. Dessa forma, os problemas jurídicos decorrentes da colisão entre esses dois princípios devem ser resolvidos à luz da proporcionalidade. A Constituição não admit nem a aniquilação do direito à prova, nem a desconsideração da vedação às provas ilícitas.

A colisão entre os princípios do direito à prova e o da vedação às provas ilícitas pode ser considerada o primeiro nível de colisão de princípios nessa matéria. Além desses, nos casos concretos, certamente existem outros em conflito. Em matéria penal é comum a doutrina citar o conflito entre o direito de liberdade do acusado e o dever de garantir a segurança pública, ou o combate ao crime, por parte do Estado, como aponta Vigoritti (1968), para quem ― se trata de atribuir um valor prioritário ou ao interesse público à repressão dos crimes, ou ao interesse, igualmente público à tutela da liberdade dos indivíduos contra invasões injustificadas por parte dos poderes públicos.

Há também o conflito entre os princípios mediatamente defendidos pela vedação da prova ilícita e os mediatamente defendidos pela persecução criminal. Assim, pode haver colisão entre o direito à intimidade do acusado, enquanto vítima de uma interceptação telefônica ilícita, e o direito de liberdade da vítima de um sequestro, que é localizada por meio daquele meio de prova. Da mesma forma, um conflito entre a liberdade do acusado, enquanto preso ilegalmente, e a paz pública, que ele ameaçou prometendo explodir uma bomba, por exemplo.

Grinover, Fernandes e Gomes Filho fazem referência à utilização, na Alemanha, do critério de proporcionalidade para, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, admitir a prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre valores fundamentais contrastantes. Consideram que o princípio da proporcionalidade tem sido admitido para afastar resultados desproporcionais, inusitados e repugnantes que decorreriam da inadmissão da prova ilicitamente colhida em situações extraordinárias. Para os autores, a Constituição não afasta radicalmente nenhuma tendência em matéria de admissão da prova ilícita que beneficie a defesa, adoção do princípio da proporcionalidade, e vício da prova regular derivada da ilicitamente obtida, uma vez que ― os direitos e garantias fundamentais não podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio de sua convivência, que exige interpretação harmônica e global das liberdades constitucionais.

Referências

ALEXANDRE, Isabel. Provas ilícitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.

AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatório e a vedação probatória. Perante as realidades alemã e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 139-140.

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Prova ilícitas: Interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 3. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 73

CABRAL, Antônio do Passo. Nulidades no processo moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 23.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 29-318.

RICCI, Gian Franco. Le prove illecite nel processo civile. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1987, p. 69.

ROQUE, André Vasconcelos. O estado de necessidade processual e a admissibilidade das provas.(aparentemente) ilícitas. Revista de Processo. Ano 32, n. 153, nov. 2007, p. 319.

VIGORITTI, Vicenzo. Prove illecite e Costituzione. Rivista di Diritto Processuale, 1968, p. 66.