PECULIARIDADES SOBRE O CRIME DE EXTORSÃO
INTRODUÇÃO
O presente trabalho aborda aspectos pertinentes ao crime de extorsão, iniciando-se primeiramente por um estudo dos princípios jurídicos que exercem a função de elementos essenciais e diretores tanto em âmbito constitucional ou não constitucionais.
Fundamenta-se a análise dos princípios como meio jurídico pertinente a relacionarem-se com considerações sociais presentes em processos históricos e políticos dentro do âmbito de uma sociedade democrática, bem como se ressaltando serem estes originários dos valores éticos e também culturais.
Respalda-se no estudo dos princípios como orientadores aos legisladores dentro de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, bem como um Direito Penal mínimo e garantista.
Tendo como objetivo evidenciar características pertinentes ao crime de extorsão, bem como ressaltar peculiaridades a pertinentes a este crime, evidenciando autores brasileiros e estrangeiros dentro deste contexto.
Utilizando-se de pesquisas bibliográficas junto a renomados autores tornou-se possível uma análise com relação ao crime de extorsão, bem como ressaltar evidencias abordadas por estes autores.
O trabalho desenvolvido em dois capítulos evidencia primeiramente os princípios que são tratados por alguns autores como reguladores do controle penal seguido de aspectos pertinentes ao crime de extorsão.
CAPÍTULO I – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS
Tem-se no direito penal, bem como nos demais ramos do ordenamento jurídico uma fundamentação pautada nos princípios jurídicos, onde estes passam a exercer uma função de elementos essenciais e diretores, tanto nos que se relacionam ao nível constitucional ou mesmo não constitucional.
Cabe ressaltar que os princípios jurídicos originam-se de valores ético-culturais e também jurídicos em vigência, levando-se em consideração uma determinada comunidade social, bem como fatores relacionados à época imposta num processo histórico-político fundamentando-se numa sociedade democrática.
Atualmente diante de uma grande expansão, bem como de uma internacionalização das exigências protetivas e das garantias inerentes aos direitos humanos tem-se uma crescente universalização dos princípios.
Segundo Luiz Regis Prado:
“Os princípios penais constituem o núcleo essencial da matéria penal, alicerçando o edifício conceitual do delito – suas categorias teoréticas – limitando o poder punitivo do Estado, salvanguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, orientando a política legislativa criminal, oferecendo pautas de interpretação e de aplicação da lei penal conforme a Constituição e as exigências próprias de um Estado democrático e social de direito. Em síntese: servem de fundamento e de limite à responsabilidade penal.” [1]
Ressalta-se que a abordagem dos princípios tem sido consagrada em variados textos internacionais, seja por tratados, pactos ou mesmo declarações, desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão que ocorreu no ano de 1789, bem como na Declaração Universal dos Direitos do Home, pela Organização das Nações Unidas, em 1948.
Os princípios têm a função de nortear, ou seja, regular matérias penais, conforme ressalta MARTOS NÚÑES:
“pressupostos técnico-jurídicos que configuram a natureza, as características, os fundamentos, a aplicação e a execução do Direito Penal. Constituem, portanto, os pilares sobre os quais assentam as instituições jurídico-penais: os delitos, as contravenções, as penas e as medidas de segurança, assim como os critérios que inspiram as exigências político-criminais” [2]
Tem-se no exercício do direito estatal a manifestação punitiva que surge no momento da criação, bem como da promulgação das leis em relação aos casos concretos. Sendo neste momento imposto limites ao Estado de Direito que trabalha de forma atuante na construção do sistema penal positivo, juntamente com a aplicabilidade e execução das sanções penais.
Quintero Olivares, G. distingue os princípios de natureza penal constitucional dos princípios penais propriamente ditos, sendo que:
“é de bom alvitre distinguir entre princípios de natureza penal constitucional dos princípios penais propriamente ditos (v.g., princípios de legalidade, de culpabilidade, de individualização e da personalidade da pena) previstos na Constituição. Integram o ordenamento penal positivo em razão do próprio conteúdo, têm, ademais, características substancialmente constitucionais, enquanto se circunscrevam dentro dos limites do poder punitivo que situam a posição da pessoa humana no âmago do sistema penal; em seguida, vincamos os termos essenciais da relação entre indivíduo e Estado no setor delicado do Direito Penal, e outros princípios de conteúdo não especificamente penais (de caráter geral ou heterogêneo), também consagrados no texto constitucional, que versam sobre matéria penal (v.g.; princípios de proporcionalidade, de igualdade, de necessidade). Estes últimos se referem à matéria de relevância constitucional, estabelecendo quase sempre suas diretrizes. Sua influência no Direito Penal moderno pressupõe em certa medida seu caráter sancionatório.” [3]
Sendo os primeiro princípios penais constitucionais enquanto que os segundos referem-se aos princípios constitucionais penais, sendo que ambos operam como fundamentos e também limites do exercício da atividade punitiva estatal.
Partindo da perspectiva da racionalidade ética, pautada em um modelo de estrutura fundamentado em diretrizes de Política Criminal, bem como no direito penal, os princípios fundamentais do Direito Penal se dividiriam em três grupos distintos, sendo os princípios de proteção que delimitam os conteúdos de tutela penal, ou seja, “princípios de fragmentariedade, da lesividade, do interesse público e da correspondência com a realidade”; princípios de responsabilidade, os quais se relacionam com requisitos necessários para a exigibilidade da responsabilização penal, que seriam os ”princípios de segurança jurídica, da responsabilidade pelo fato, da imputação, da culpabilidade e da jurisdição” e por último os princípios da sanção, que configuram as reações penais, dentre os quais tem-se “os princípios da humanidade das penas, teleológicos ou dos fins da pena, da proporcionalidade e do monopólio punitivo estatal”.[4]
1.1- Princípio da Legalidade ou Reserva Legal
A Carta Magna brasileira de 1988 incluiu em seu texto uma série de princípios penais, sendo alguns tratados de forma explicita, outros se deduzem de contextos constitucionais implicitamente.
Dentre vários princípios ressalta-se a importância do princípio da legalidade o qual segundo doutrinadores contemporâneos se desdobra em três postulados, sendo “um quanto às fontes das normas penais incriminadoras, outro concernente a enunciação dessas normas e um terceiro relativo à validade das disposições penais no tempo, sendo o primeiro dos postulados o da reserva legal, o segundo da determinação taxativa e o último da irretroatividade.”.[5]
O presente princípio encontra-se claramente prescrito no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal vigente, o qual ressalta que não existe crime sem lei anterior que o defina, nem mesmo pena sem prévia cominação legal.
Segundo Luiz Luisi:
O princípio em causa tem historicamente gabarito constitucional. A nossa primeira constituição, a de 1824, em seu artigo 179, XII, a de 1891 no artigo 72, parágrafo 15, a de 1934, no inciso 26 de artigo 113, a de 1946 no artigo 141, parágrafo 25 a de 1967, no parágrafo 16 do artigo 150 e nos parágrafos 16 de artigo 153 da Emenda constitucional nº 1 de 17/10/1969, consagram o postulado da Reserva Legal.[6]
Já com relação à origem do princípio existem opiniões divergentes onde Vicenzo Manzini[7] afirma que este princípio da Reserva Legal teve origem no direito romano, contudo demais penalistas como Nelson Hungria defendem que este princípio originou-se da Carta Magna Inglesa de 1215, onde esta dispunha que nenhum homem livre poderia ser preso, nem mesmo privado de sua propriedade, senão pelo julgamento de seus pares.
Diversas são as teorias entre doutrinadores e penalistas sobre a origem do princípio da Reserva Legal, já no século XXI o referido princípio encontra-se contestado em algumas legislações, bem como por alguns doutrinadores.
Este princípio constitui uma efetivação na limitação ao poder punitivo do estado. Mesmo sendo hoje um princípio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento “constitui ao longo do processo, com avanços e recuos, muitas vezes de simples fachada formal de determinados Estados.” [8]
Em alguns códigos em vigor este princípio continua sem previsão como é o caso da “China, da Albânia, da Coréia do Norte, da Dinamarca e da Groelândia” [9], embora nesses países haja vigência do princípio da Reserva Legal por meio de decisões judiciais.
Mirabete também enfoca que na Inglaterra não existe uma disposição constitucional com relação ao princípio da Legalidade e na União Soviética este princípio encontrava-se suprimido desde 1919 foi novamente inscrito no Código Penal de 1960.[10]
Com relação à disposição deste princípio na Declaração Universal dos Direitos do Homem tem-se:
“Basta lembrar o que dispõe o artigo II, da Declaração Universal dos direitos do Homem aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas de 10 de dezembro de 1948: onde ninguém será condenado por atos ou omissões que no momento em que se cometerem não forem crimes segundo o direito nacional ou internacional. Tão pouco se imporá pena mais grave que a aplicável no momento da comissão do delito.” [11]
Segundo enfoca Rogério Greco o princípio da legalidade foi expressamente citado em todos os nossos Códigos, iniciando pelo Código Criminal do Império de 1830 continuamente até a parte geral do Código de 1940 o qual segue reformado em 1984, sendo que: “atribui-se a formulação latina do princípio da reserva legal – nullum crimen, nulla poena sine praevia lege – a Anselm von Feuerbach, em seu tratado de Direito Penal que veio a lume em 1801.”[12]
Portanto, este princípio possui a função de proibir a retroatividade da lei penal, a criação de crimes e penas pelos costumes, o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas, bem como proibir incriminações vagas e indeterminadas, implicando assim a máxima determinação e taxatividade dos tipos penais.
1.2- Princípio da culpabilidade
Mirabete ressalta que as palavras culpa e culpado possuem sentido lexical comum para indicar é diretamente responsável por um ato ilícito condenável, uma transgressão ou uma falta.
No Direito Penal da antiguidade a responsabilidade penal era proveniente de um simples fato lesivo, sem que houvesse a indagação da “culpa” do autor da conduta.[13] Contudo no decorrer do desenvolvimento cultural da civilização que só é pertinente a atribuição de uma sanção ao causador do resultado lesivo, se o seu comportamento poderia evitá-lo, tornando-se essencial e indispensável verificar-se em um fato concreto a existência da vontade ou mesmo a previsibilidade para que se possa então atribuir a culpa.
Como fator histórico de evolução da culpabilidade na teoria do delito tem-se que apesar da influência do Direito Italiano a teoria do delito efetivou-se mais consideravelmente na doutrina alemã “desde Feuerbach, a partir do início do século XIX, onde a teoria do delito veio evoluindo gradativamente”.[14]
Diversos autores alemães contribuíram para a evolução e o aperfeiçoamento da teoria do delito, sendo:
“A Binding coube um estudo sobre a teoria das normas; a von Ihering deveu-se o desenvolvimento da antijuridicidade objetiva, mesmo que inicialmente aplicada ao Direito civil; Von Liszt e Beling foram os precursores do sistema causal-naturalista, devendo-se destacar a importância do estudo de Beling com relação aos tipos penais; Frank e Mezger tentaram aprimorar sistema inicialmente proposto por Liszt e Beling; Goldschimit e Freudenthal tiveram especial importância no que diz respeito à formação do conceito de exegibilidade de conduta diversa; Welzel modificou a estrutura anterior, causal, e criou um novo conceito de ação, agora finalístico; Jescheck e Wessels adotaram uma posição que podemos denominar de híbrida, tentando conciliar as duas teorias – causal e final-, criando um conceito de ação de cunho eminentemente social.”[15]
Em suma tem-se a participação de diversos autores na contribuição para a evolução da teoria do crime e especialmente no que se refere à culpabilidade juntamente com suas características pertinentes.
Este princípio encontra-se consagrado em diversas Constituições contemporâneas, inclusive na Constituição brasileira, sendo caracterizado como responsabilidade subjetiva, ou mesmo culpabilidade.
Desde os primórdios da civilização a responsabilidade surge com a prática de um ato tido como ilícito, sendo primeiramente considerado como uma responsabilidade objetiva, onde bastava que o agente causasse o dano, independentemente que este seja ou não da vontade do autor referindo-se apenas ao fato da conduta.
Já no fim da idade média o direito germânico já considerava a importância de se admitir a vontade do agente para a devida aferição de responsabilidade penal. Contudo alguns autores sustentem que haja resquícios da responsabilidade subjetiva desde os tempos da monarquia franca no século VIII, onde segundo Luiz Luisi afirma que “esta só veio a se configurar nas Ordenações Branbigensis, e na Carolina, nos primeiros decênios do século XVI”. [16]
Encontra-se na Grécia em seus documentos jurídicos mais antigos, como por exemplo, nas leis espartanas de Licurgo, bem como nas leis atenienses de Dracon e Solon, uma posição dos filósofos e dramaturgos onde se leva a um somatório de princípios relativos tanto ao fundamento bem como ao fim da pena e ainda o reconhecimento da vontade fundamentando-se na graduação das sanções penais.
Em Roma encontra-se presente a vontade do agente como fundamentação da medida da pena desde os primórdios dos tempos. “A chamada Lex Numa dos tempos do Rei Numa Pompílio, ou seja, no século IX, antes de Cristo”.[17] Tem-se ainda, na lei das XII Tábuas diversas espécies delituosas com relação à exigência do dolo.
Vale ressaltar que os romanos distinguiam o dollus bônus do dollus malus:
“Os romanos distinguiam o dollus bônus do dollus malus, onde o primeiro seria a astúcia usada para enganar o ladrão, defender-se de um inimigo, e outras situações similares. Já o dollus malus consistiria na astúcia, engano, maquinação, com o fim de prejudicar. Ou, segundo Teodoro Mommsen, em seu clássico livro, para os romanos o crime era um ato voluntário, presente a consciência da injustiça. A imputabilidade, também, tem relevância no direito romano. Desde as primeiras manifestações do direito em Roma se encontram textos que excluem a responsabilidade penal dos insanos e as dos menores.” [18]
A culpabilidade deve ser entendida como fundamento e limite de toda pena, referindo-se este princípio ao caráter inviolável do respeito à dignidade do ser humano, tendo como postulado basilar a premissa de que não há pena sem culpabilidade.
Luiz Regis Prado enfatiza em sua obra a posição do doutrinador CEREZO Mir, J. ressalta o qual ressalta que:
“no direito espanhol esse princípio, como de imputação subjetiva, é considerado como direito fundamental que deve ser comum a toda ordem jurídica européia. Assim tem decidido a Corte de Luxemburgo e é o proposto no Corpus Júris no que diz respeito à construção e harmonização do Direito Penal europeu (nulla poena sine culpa)”. [19]
Com relação à exigência de responsabilidade subjetiva tem-se que havendo um delito culposo ou doloso, deve ser proporcional a conseqüência jurídica ou ainda adequada a gravidade do desvalor da ação ocorrida por dolo ou culpa. Neste caso afasta-se a responsabilidade penal objetiva e também o resultado fortuito que possa ser decorrente de atividade lícita ou mesmo ilícita.
Na segunda década do século XIX, busca-se construir um direito penal pautado na culpabilidade. “Nesta fase a Escola Positiva do Direito Penal Italiano embasa-se no entendimento de que o ser humano não é capaz de determinar-se, mas é um ser condicionado e incapaz de opções.” [20] Fundamentando-se neste período na periculosidade do agente não propriamente na culpabilidade.
Dentre o direito comparado pode-se ressaltar a postura de algumas constituições com relação à culpabilidade onde se tem que em 1947 a Constituição Italiana dispõe em seu artigo 27: “A responsabilidade penal é pessoal. O acusado não é considerado culpado se não quando de sua condenação definitiva.” [21]
Na constituição da Costa Rica em seu artigo 39 define que: “ninguém pode sofre pena se não por delito, quase delito, ou contravenção sancionados por lei anterior, e em virtude de sentença definitiva, mediante a demonstração da culpabilidade”
No direito brasileiro têm-se implicitamente diversos artigos que tratam da culpabilidade, sendo:
No direito brasileiro, encontra-se ele implicitamente agasalhado, em nível constitucional, no artigo 1º, III(dignidade da pessoa humana), corroborado pelos artigos, 4º, II(prevalência dos direitos hunamos), 5º, caput (inviolabilidade do direito à liberdade) e 5º, XLVI (individualização da pena). Costuma-se incluir no postulado da culpabilidade em sentido amplo o princípio da responsabilidade penal subjetiva ou da imputação subjetiva como parte de seu conteúdo material em nível de pressuposto da pena. Neste último sentido, refere-se à impossibilidade de se responsabilizar criminalmente por uma ação ou omissão quem tenha atuado sem dolo ou culpa (não há delito ou pena sem dolo ou culpa – arts. 18 e 19 do Código Penal Brasileiro). [22]
A Constituição da Bolívia traz em seu artigo 16: “presume-se a inocência do acusado enquanto não se prove a sua culpabilidade” Já na Constituição do Peru na letra c, do artigo 29 entende-se que “Toda pessoa será considerada inocente enquanto não for declarada judicialmente a sua responsabilidade”.[23]
Como afirma Muñoz Conde, a culpabilidade: “não é um fenômeno isolado, individual, afetando somente o autor do delito, mas é um fenômeno social, não é uma qualidade da ação, mas uma característica que se lhe atribui, para poder ser imputada a alguém como seu autor e fazê-lo responder por ela”.[24]
Pode-se, portanto dizer que no Direito Penal a culpabilidade dispõe de um triplo conceito, onde em primeiro lugar tem-se a culpabilidade como um fundamento da pena, onde explica se um determinado fato típico e antijurídico é proibido pela lei penal e se a este se pode aplicar a lei penal ao autor.
Para a devida aplicação da lei penal é fundamental que se tenha a capacidade de culpabilidade, a consciência da ilicitude, bem como a exigibilidade da conduta, formando-se assim todos os requisitos necessários como elementos positivos e específicos para a culpabilidade.
Em seguida tem-se a culpabilidade como sendo uma forma de determinação ou mediação da pena, funcionando aqui não como fundamento da pena, mas sim como limite para a mesma. Assim impede que a pena seja imposta fora da medida cabível, devendo-se também enfatizar critérios sobre a importância do bem jurídico, dos fins preventivos dentre outros.
O terceiro conceito cabível a culpabilidade diz respeito à contrariedade da responsabilidade objetiva, onde aqui a culpabilidade impede esta atribuição, sendo que ninguém pode responder por um resultado que era imprevisível caso haja inexistência de dolo ou culpa.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt: “pelo princípio da culpabilidade não há pena sem culpabilidade, decorrendo daí três conseqüências materiais: a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena”.[25]
1.3- Princípio da Intervenção Mínima
O princípio da legalidade apresenta uma imposição ao arbítrio judicial, mas conforme ressalta Gian Domenico Romagnosi, “O Estado, respeita a prévia legalidade dos delitos das penas, pode criar figuras delitivas iníquas e instituir penas vexatórias à dignidade humana.” [26] Fato que promove a prevenção contra uma legislação inadequada e injusta.
A Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 determinou em seu artigo 8ª que “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias” apresentando então, um princípio orientador e limitador do poder criativo do crime.[27]
Surgia, portanto, o princípio da intervenção mínima ou também chamado do de princípio da necessidade, ressaltando que se torna legitima a sanção penal se esta for um instrumento indispensável de proteção jurídica.
No que se refere a legislações constitucionais e penais contemporâneas o princípio da intervenção mínima não se encontra de forma explícita, mas segundo Everardo da cunha Luna “é um princípio imanente que por seus vínculos com outros postulados explícitos, e com os fundamentos do Estado de Direito se impõem ao legislador, e mesmo ao hermeneuta”.[28]
Percebe-se, assim, um princípio limitador do poder punitivo do Estado, conforme preleciona Muñoz Conde:
“O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito.” [29]
Este princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio, além da indicação dos bens de maior relevo, os quais mereçam uma especial atenção do Direito Penal, também busca fazer uma descriminalização, fundamentando-se aqui o legislador para atender às mutações da sociedade, a qual se encontra em constante processo evolutivo, onde a relevância varia de acordo com o tempo.
Vale ressaltar que a proposta em tela é que o Direito Penal deve interferir o menos possível na vida da sociedade, sendo apenas solicitado quando demais ramos do direito não forem suficientes para efetivar a proteção dos bens considerados de maior relevância.
A literatura jurídico-penal italiana mais recente defende que este princípio encontra-se implícito na Constituição peninsular vigente, apontando o artigo 13 da Constituição Italiana, a qual dispõe em seu caput ser a liberdade individual inviolável. Tem-se, ainda, a posição de alguns doutrinadores que enfatizam que o constituinte quis aqui limitar o âmbito dos fatos puníveis dentro de limites de necessidade.
Já na Alemanha onde se encontra uma difusa exigência de intervenção penal, conforme ressalta Roxin: “a pena é uma pesada violação dos valores morais do destinatário, devendo ser seu limite intransponível ao legislador ordinário, no sentido que nunca deve existir contraste entre o sistema constitucional dos valores e o sistema penal.” [30]
Segundo Cezar Roberto Bitencourt:
“O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária.”[31]
O princípio da intervenção mínima possui duas vertentes, onde de um lado orienta o legislador na seleção dos bens mais importantes e necessários para a sociedade, já de outro serve como princípio norteador para que o legislador defina a proteção do Direito Penal sobre estes bens.
1.4- Princípio da Humanidade
Este princípio originou-se, no direito penal moderno, com um movimento de idéias que dominou o século XVII e XVIII, conhecido como iluminismo. O qual partia de duas idéias fundamentais, onde de um lado existia a afirmação da existência de direitos inerentes a condição humana, de outro lado uma elaboração jurídica do Estado.
Dentro do iluminismo com a criação efetiva do Estado e com o aparecimento do Staatsrecht, tem-se a integração do elenco dos direitos humanos como instrumento jurídico de pacto social.
Na Filadélfia com a Emenda constitucional de 1787, a qual foi ratificada em 1791, constava a proibição de penas cruéis e incomuns. Linguagem esta coincidente em quase todas as Constituições do século XIX.
A Declaração dos Direitos do Homem, aprovada na Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, dispõe em seu art. 5º “que ninguém será submetido a tortura, num a tratamento ou castigo cruel, desumano e degradante”. [32]
Já a Convenção Americana sobre Direitos Humanos por sua vez no inciso II do art. 5º ordena que ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 consagrou em diversos dispositivos o princípio da humanidade. Como exemplo tem-se no inciso XLIX do art. 5º o disposto que “é assegurado aos presos o respeito, à integridade física e moral.” [33]
Dentro do Direito Penal a ideia de humanização das penas criminais tem sido uma reivindicação evolutiva e constante, passando-se da pena de morte e corporais para as penas privativas de liberdade e destas para as penas alternativas. É na dignidade humana que enfatiza o princípio da humanidade, visto que “constitui o último e fundamental limite material à atividade punitiva do Estado”.[34]
A Constituição Italiana de 1947 dispõe em seu artigo 27 “não é admitida a pena de morte senão nos casos previstos pelas leis militares de guerra”. [35]
Na América Latina, em muitas Constituições mais recentes encontramos a proibição da pena de morte, como se pode citar:
“na Constituição do Uruguai de 24 de agosto de 1966 onde ressalta de forma taxativa em seu art. 26 “a ninguém se aplicara a pena de morte”. Já na Constituição da Venezuela de 23 de janeiro de 1961 em seu artigo 58 ordena: “Nenhuma lei poderá estabelecer a pena de morte assim como nenhuma autoridade poderá aplicá-la” A constituição sandinista da Nicarágua de 19 de novembro de 1987 proíbe de forma taxativa a pena capital em seu artigo 23, cujo excelente texto convém registrar “o direito a vida é inviolável e inerente a pessoa humana. Na Nicarágua não há pena de morte.” [36]
No Brasil a pena de morte esta inserida no Código Criminal do império de 1830, ocorrendo sua revogação a partir de 1851. Durante os cem anos de República e de diversas constituições, apenas a constituição de 1937, não trouxe explicitamente em seu texto a proibição da pena de morte, ressalvando esta a certos delitos previstos na legislação militar, quando ocorrida em tempos de guerra.
Existe também a proibição das penas de caráter perpétuo, bem como a de banimento as quais tem sido objeto de proibição em quase todos os textos constitucionais republicanos.
Historicamente dentro de uma noção humanista como forma de princípio jurídico, esta já se fazia presente no Século XVII:
“no ideário do Direito natural racional, particularmente na obra de Samuel Pufendorf (De jure naturae et gentium): ainda quando não se espere que outro homem nada de bom nem de mal, a natureza exige que se o considere como nosso semelhante ou afim. Só essa razão já é suficiente, ainda que não existisse outra, para que o gênero humano construa uma comunidade pacífica”[37]
Vale-se ressaltar que é através da pena que a sociedade responde às agressões cometidas por meio de um delito. Sendo, portanto, enfatizar o respeito ao princípio da humanidade.
1.5- Outros princípios
Com o intuito de garantir a correta e também justa aplicação da lei penal ressalta-se a existência de outros princípios consagrados entre os direitos e garantias fundamentais elencados no art. 5º da Constituição Federal Brasileira de 1988.
Dentre estes princípios Mirabete ressalta:
“Segundo o inciso LIV, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (nulla poena sine juditio). Determina ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (inciso XXXV); que os litigantes, em processo judicial ou administrativos e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios de recursos a ela inerentes(inciso LV); que ninguém será considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória (inciso LVII); que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei ( inciso LXV), que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (LXXVIII), dentre outros.” [38]
Ressalta-se que os princípios encontram-se fundados na ética e na moral, sendo que diante de uma punição cabe ao Direito Penal respeitar a dignidade da pessoa humana, observando-se dentro da legalidade fatores relacionados à proporcionalidade.
Já segundo Zaffaroni, este esclarece que com relação à ética e a moral:
“el derecho penal tiene la función de proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o realización de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que ineludiblemente, implica una aspiración ético- social. Cabe consignar que en este sentido usamos ” ético” para denotar lo que hace al comportamiento social, expresión que nada tiene que ver con la moral, que la entendemos como cuestión que incumbe a la conciencia individual y que, por ende, es autónoma. En este sentido, la “aspiración ética” del derecho, es la aspiración que éste tiene de que no se cometan acciones prohibidas por afectar bienes jurídicos ajenos. La coerción penal busca materializar esta aspiración ética, pero la misma no es un fin sí misma, sino que su razón, su ” por qué” ( y también su ” para qué”) es la prevención especial de futuras afectaciones intolerables de bienes jurídicos.[39]
Portanto, no que tange a legislação penal com relação ao princípio da legalidade, bem como os demais princípios estabeleceu-se pelo legislador garantias fundamentais aos cidadãos, com o intuito de prevenir punições arbitrárias e também proteger os cidadãos em sua dignidade e sua liberdade.
CAPÍTULO II – EXTORSÃO
Extorsão se conceitua pelo constrangimento da vítima por meio de ameaça ou violência praticada pelo agente, ou mesmo quando este deixar de praticar uma ação da qual tenha o intuito de adquirir vantagem econômica para si ou para terceiros.
Segundo Damásio de Jesus: “Conceito de extorsão é o fato de o sujeito constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa (Código Penal, art. 158, caput).” [40]
A extorsão tem como principal objetividade jurídica a inviolabilidade do patrimônio, e objeto jurídico a integridade física, a vida, a tranqüilidade de espírito e também a liberdade pessoal. Fernando Capez [41] ressalta que de forma primária a extorsão trata-se de um crime contra o patrimônio e secundariamente um crime contra a pessoa.
Neste contexto surgem dois elementos característicos do crime que conforme Noronha são:
“Na extorsão surgem os dois elementos característicos do crime: o estado de coação da vítima, e a ação ou omissão a que é obrigada, da qual resultará proveito ilícito para o sujeito ativo. Em toda sua contextura, ela apresenta os seguintes requisitos: a) o meio coativo do agente (ameaça ou violência); b) o estado de coação do sujeito passivo; c) a ação ou omissão deste; d) o fim da vantagem econômica ilícita do agente.” [42]
Tratando-se da extorsão enquanto objeto material, este se caracteriza pela expressão de fazer, tolerar que se faça, ou mesmo, deixar de fazer alguma coisa, onde aqui diferentemente do furto e do roubo o objeto amparado pode ser tanto móvel como também imóvel.
Segundo MARTÍNEZ GONZÁLES o crime de extorsão consiste: “El delito de extorsión consiste en ejercer la violencia e intimidación en contra de una persona, privándole de su libertad ambulatoria, para obligarla a otorgar al autor o a un tercero una ventaja pecuniaria a la que no tenía derecho. ” [43]
Ressalta ainda o autor que em princípio a intimidação é puramente de cunho subjetivo, pois a intenção do autor é a de coagir a vítima. Sendo que a extorsão é abordada no Código Penal Argentino em seu artigo 168.
A extorsão é um delito cometido contra o patrimônio, onde o sujeito ativo obtenha o proveito injusto, ou ainda um lucro ilícito, onde NORONHA fixa o verdadeiro alcance dessas expressões ressaltando que: “consubstancia proveito injusto na entrega efetiva da vantagem ilícita; quando dita vantagem está em poder, na disponibilidade do agente, ainda que este não venha obter com ela o efeito que deseja.” [44]
Como sujeito ativo no crime de extorsão tem-se qualquer pessoa, sendo necessária a distinção do funcionário público, pois este caso exija vantagem indevida sem violência ou grave ameaça comete concussão, do contrário também comete extorsão. Já com relação ao sujeito passivo pode ser aquele que sobre a violência ou grave ameaça; aquele que faz ou deixa de fazer algo; aquele que tolera ou mesmo o que sofre o prejuízo econômico.
Como meio de execução a extorsão pode ser através da violência física ou mesmo moral, sendo caracterizada como crime comum, onde qualquer indivíduo pode configurar como sujeito ativo ou passivo.
Com relação à qualificação doutrinária Damásio de Jesus ressalta que a extorsão é delito formal e não material, onde a conduta é quem descreve o crime, não sendo atribuída esta descrição ao resultado.
Para que haja a consumação é necessária que a conduta típica seja imediatamente anterior à produção do resultado. Desse modo “consuma-se o delito com o comportamento positivo ou negativo da vítima, no instante em que ela faz, deixa de fazer ou tolera que se faça alguma coisa”.[45] Nos termos da Súmula 96 do Superior Tribunal de Justiça brasileiro não existe a necessidade da obtenção da vantagem indevida.
Tem-se ainda a admissão da tentativa que ocorre quando o sujeito passivo “não obstante constrangido pelo autor por intermédio da violência física ou moral, não realiza a conduta positiva ou negativa pretendida por circunstâncias alheias à sua vontade.” [46]
2.1 – Ação Penal e procedimentos
O crime de extorsão enquadra-se na ação pública incondicionada, incidindo as regras do procedimento comum ou mesmo o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Penal brasileiro nos artigos 394 a 405 e 498 a 502.
A extorsão simples é apenada com reclusão de quatro a dez anos além de multa conforme dispões o caput do artigo 158 do Código Penal brasileiro. Caso seja o crime cometido por duas ou mais pessoas, ou ainda com o emprego de arma, esta pena é aumentada de um terço até a metade.
Damásio de Jesus ressalta que:
“Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com o emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade (§1º, art. 158). Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no art. 157, § 3º do CP. Neste caso, encontrando-se a vítima nas condições do art. 224 do CP, a pena é agrada de metade, nos termos do art. 9º, da Lei nº 8.072, de 25-07-199, que dispôs sobre os delitos hediondos.” [47]
No caso de crime de extorsão qualificado pelo resultado morte, a ação penal continua caracterizada como pública incondicionada, sendo de competência do juiz singular e não do Tribunal do Júri.
Mirabete ressalta que com relação ao concurso de crimes admite-se no caso em tela a continuidade “exigindo-se e obtendo-se por várias vezes vantagem ilícita da mesma pessoa, há crime continuado de extorsão (RT 554/377).” [48]
Contudo, a vantagem indevida obtida de forma parcelada caracteriza uma única ação desdobrada em diversos atos sucessivos, neste caso ocorre então o impedimento de um reconhecimento da continuidade delitiva, sendo caracterizado como crime único.
2.2 – Distinções entre extorsão e outros crimes
Na distinção entre a extorsão e roubo Nelson Hungria [49] ressalta que havendo o emprego de arma no momento da coação da vítima, quando esta entrega o bem para o agente trata-se de extorsão, ao passo que se o agente retira o bem caracteriza roubo.
Seguindo esta hipótese de emprego de arma de fogo existem duas outras correntes distintas que afirmam:
“a primeira corrente doutrinária ressalta que no roubo o mal é iminente e a vantagem contemporânea, ao passo que na extorsão o mal prometido e a vantagem a que se visa são futuros. Já outra corrente, sustentada por Damásio E. de Jesus, afirma que na extorsão é imprescindível o comportamento da vítima, enquanto no roubo é prescindível, sendo irrelevante no exemplo do assalto se a coisa venha a ser entregue pela vítima ao agente ou que este a subtraia, pois a entrega não pode ser considerada ato voluntário, já na extorsão o apoderamento do objeto material depende da conduta da vítima.” [50]
Não se limitando a coisas móveis, a extorsão trata-se de um delito afim de outros crimes contra o patrimônio. Carrara relata que:
“a extorsão possui uma relação íntima com o roubo. A distinção reside em que no roubo o mal é iminente e o proveito contemporâneo; enquanto, na extorsão, o mal prometido é futuro e futura a vantagem a que se visa. Outra distinção é que no roubo o agente subtrai, ele mesmo, mediante violência ou ameaça, a coisa de quem a detém, mas na extorsão é a vítima quem a entrega, mediando geralmente intervalo de tempo entre o meio coativo e a ação do ofendido, que deve fazer deixar de fazer ou tolerar que se faça alguma coisa, o que não acontece no roubo.” [51]
Fernando Capez [52] faz diversas distinções entre extorsão e outros crimes dentre as quais se podem citar a distinção da extorsão e da concussão, onde neste último o crime tem como sujeito ativo um funcionário público, que o comete no exercício de sua função pública exigindo vantagem indevida “em virtude do metus auctoritatis causa”.
No caso de concussão não existe o emprego da violência física nem mesmo uma grave ameaça para com a vítima. Um funcionário público também pode cometer o crime de extorsão caso este constranja a vítima utilizando-se de violência ou grave ameaça.
Cabe ainda distinguir extorsão de constrangimento ilegal, onde este se encontra descrito no art. 146 do Código Penal Brasileiro, caracterizado por ser crime eminentemente subsidiário. Caso o intuito do agente seja de auferir vantagem econômica o crime se conceituará como extorsão.
Na distinção entre estelionato e extorsão tem-se como ponto comum no fato de ambos exigirem a entrega da coisa ao agente pela vítima, contudo, na extorsão esta entrega é fruto de um meio coativo, ou seja, o emprego de violência ou grave ameaça, já no estelionato a entrega se dá em virtude de uma fraude efetuada pelo agente, ocorrendo aqui à entrega voluntária da vítima que foi enganada.
Segundo Nelson Hungria, pode ser neste contexto exemplo de extorsão, quando:
“o agente finge de autoridade policial e, sob ameaça de prisão ou de futuro procedimento penal, faz com que o adelo lhe entregue o objeto de valor, a pretexto de se tratar de coisa proveniente de furto, ou lhe dê dinheiro em troca de seu silêncio. A vítima cedeu pela coação, embora para a eficácia desta haja contribuído decisivamente um engano.” [53]
Entre o crime de extorsão e o exercício arbitrário das próprias razões, tem-se que o primeiro é caracterizado mediante uma exigência, com o emprego de violência ou grave ameaça, efetuando assim uma vantagem econômica indevida, mas se estes meios forem empregados visando uma vantagem econômica devida este passa a caracterizar exercício arbitrário disposto no artigo 345 do Código Penal Brasileiro.
2.3 – Extorsão mediante sequestro
Este crime encontra-se contemplado no artigo 159 do Código Penal Brasileiro, tratando-se de um crime complexo, onde segundo Damásio de Jesus o legislador protege ao mesmo tempo dois tipos de bens jurídicos, sendo tanto o patrimônio e também o outro concernente à liberdade pessoal. Já no Código Penal Argentino este crime encontra-se disposto no artigo 142, dentre os crimes contra a liberdade individual.
Na Itália, Segundo NORONHA “vicejou bastante essa modalidade de extorsão, ao que parece, entretanto, a mão de ferro do fascismo fê-la desaparecer “Il ricatto figura delittuosa ormai scomparsa dall’Italia….” [54]
Os Estados Unidos, atualmente:
“é a nação que mais se vê a braços com essa espécie de crime contra o patrimônio. Kidnapping, expressão usada principalmente para designar a subtração de crianças, generalizou-se depois, para denominar o seqüestro de qualquer pessoa, com o fim de resgate. Kidnappers são os gangsters que se dedicam ao comércio criminoso da venda da liberdade humana. Grande alarme tem ele causado naquela nação, combatendo-o sem quartel o Governo e as leis que lhe infligem pena máxima. Está na memória de todos o seqüestro do filho s Lindbergh, por Bruno Richard Hauptmann, que foi levado à cadeira elétrica.” [55]
Tanto o código brasileiro como o argentino referem-se às diferenças quanto à imputação da pena relacionando-a com o resultado da conduta, sendo esta cometida por meio de lesão, morte, etc. Sendo que o artigo disposto no Código Penal Argentino ainda faz referências peculiares sobre a vítima, ou seja, distinção se a mesma for mulher, ascendente, cônjuge, dentre outros.
Com relação a este tipo de crime Damásio de Jesus [56] ressalta como elementos subjetivos do tipo com sendo primeiramente o dolo, ou seja, a livre vontade de seqüestrar a vítima, posteriormente o crime apresenta outro elemento subjetivo do tipo “com o fim de obter para si ou para outrem” qualquer vantagem indevida. Caso não haja a intenção da vantagem indevida o crime configura o previsto no art. 148 do Código Penal Brasileiro, ou seja, o crime de seqüestro e cárcere privado.
Segundo Mirabete o sujeito ativo do crime de extorsão mediante seqüestro é aquele indivíduo que pratica qualquer dos elementos objetivos do tipo:
“sujeito ativo é aquele que seqüestra, leva mensagem, vigia o refém, vai apanhar o resgate etc. tratando-se de autoridade policial, se o móvel do agente foi o de privar a vítima de sua liberdade para dela extorquir vantagem indevida, o delito tipificado é o do art. 159 do CO, que é crime comum e não qualquer daqueles que são os próprios do funcionário público e especialmente os previstos no art. 316 ou na lei nº 4.898 de 9-12-1965 (RT 503/409)” [57]
Já na configuração de sujeito passivo tem-se além da pessoa sequestrada aquele que sofre o prejuízo econômico. Mirabete ressalta que o “cadáver” por não “pessoa” não configura como sujeito passivo, nem mesmo sua subtração pode ser configurada como seqüestro, podendo aqui configurar o crime previsto no art. 211, já havendo exigência de vantagem econômica configura-se como delito de extorsão (art.158), na modalidade concurso material.[58]
Como se trata um crime comum qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo, podendo também haver a configuração de dois sujeitos passivos, dentre os quais um é o seqüestrado e outro é aquele que tem a intenção do agente de obter vantagem, podendo ser como condição ou mesmo preço pelo resgate.
Quanto à objetividade jurídica NORONHA infere que no direito penal brasileiro:
“pela classificação e pela denominação dada ao crime, verifica-se ser a objetividade jurídica predominante a inviolabilidade patrimonial. O próprio nomen júris – extorsão mediante seqüestro – está a indicar a prevalência, para a classificação, da ofensa ao bem patrimonial – delito-fim – praticada pelo delito meio – seqüestro. Sendo uma espécie de extorsão, é ele um crime patrimonial.” [59]
No Brasil a ação para o crime de extorsão mediante seqüestro público incondicionada, significando que o inquérito para ser instaurado não se encontra condicionado a nenhuma exigência, também não se subordinando a ação penal a nenhuma condição de procedibilidade.
2.4 – Extorsão indireta
Este tipo de extorsão encontra-se previsto no artigo 160 do Código Penal brasileiro, o qual protege a propriedade e a liberdade de autodeterminação sendo definido como: “este tipo de extorsão indireta constitui o fato de exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro.” [60]
Neste crime a objetividade jurídica também é o patrimônio, onde a vantagem não pode ser representada pela dívida. Mesmo sendo injusta, esta não perde o caráter patrimonial, sendo configurada pela relação econômica entre o sujeito ativo e o sujeito passivo.
Além da ofensa patrimonial, tem-se ainda a lesiva da liberdade pessoal, pois o agente exige ou aceita documento da vítima, a qual se encontra em necessidade, pondo assim em risco sua liberdade ou mesmo a liberdade de terceiros.
Quanto aos sujeitos tem-se:
“como sujeito ativo quem exige ou recebe como garantia de dívida, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiros. Não se tratando de crime próprio, qualquer pessoa pode ser autor do fato. Sujeito passivo é em primeiro lugar quem entrega o documento ao sujeito ativo. Pode ocorrer, entretanto, que haja dois sujeitos passivos: um que entrega o documento e outro contra quem pode ser iniciado o procedimento criminal.” [61]
O tipo objetivo da extorsão indireta configura-se como sendo crime de ação múltipla por previsão de condutas diversas, ou seja, a de exigir ou receber. “Onde o agente aproveita-se da situação econômica mais fraca da vítima, que necessita de auxílio financeiro, para extorquir-lhe garantias ilícitas em troca da prestação econômica, garantias estas consubstanciadas em documentos.[62]
Tem-se como objeto jurídico a tutela do patrimônio, bem como a liberdade individual, pois a vítima, defronte a necessidade econômica é obrigada a fazer um ato não previsto em lei.
A consumação encontra-se pautada no momento em que é exigida a garantia injurídica, sendo também admitida a tentativa por se tratar de um delito material. A pena é de reclusão de um a três anos e multa, sendo a ação penal pública incondicional, não estando esta subordinada a nenhuma condição de procedibilidade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho nos possibilitou analisar peculiaridades pertinentes ao crime de extorsão, bem como ressaltar evidências e conceitos apontados por diversos autores.
Segundo López: “El delito de extorsión consiste en ejercer la violencia e intimidación en contra de una persona, privándole de su libertad ambulatoria, para obligarla a otorgar al autor o a un tercero una ventaja pecuniaria a la que no tenía derecho.”
Já para Damásio de Jesus: “Conceito de extorsão é o fato de o sujeito constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa (Código Penal, art. 158, caput).”
Ou ainda como anota Muñoz Conde: “no es más que una amenaza encaminada a viciar la libre decisión de la voluntad del sujeto pasivo.”
Diante de posições autorais pertinentes ao temas buscou-se evidenciar circunstâncias a serem entendidas na extorsão, bem como relacionar o tema em si com outros crimes contra o patrimônio no qual se abordou características próprias que a distinguem.
Ressaltando que o trabalho além de ser um exigência curricular tornou-se um grande aliado para o desenvolvimento de pesquisas na área penal, bem como um fator preponderante de desenvolvimento cultural e intelectual, possibilitando assim um aprimoramento acadêmico de grande valia.
REFERÊNCIAS
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