BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA HOLDING FAMILIAR EM RELAÇÃO AO TITULAR DO PATRIMÔNIO

Por: CARLA REBOUÇAS RIBEIRO – Doutoranda em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentina em parceria com o IUNIB – Instituto Universitário Brasileiro.

BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA HOLDING FAMILIAR EM RELAÇÃO AO TITULAR DO PATRIMÔNIO

1 INTRODUÇÃO

Os tipos societários existentes são diversos, tais como a sociedade limitada, anônima e empresaria. A forma de sociedade é escolhida a depender do objetivo dos sócios, a sociedade anônima tem como papel a execução de atividades econômicas de grande envergadura, e suas quotas são divididas em ações e não são vinculadas a nenhum nome específico, podendo ser transacionadas livremente; por outro lado, as limitadas têm o capital social definido no contrato social e atrelado a um nome e é dividido em quotas.

Entende-se por esta forma de sociedade, aquela que se dedica (exclusivamente ou não) à gestão econômica de seu patrimônio. Objetivando a concentração e proteção do patrimônio familiar através da criação da pessoa jurídica para facilitar a gestão dos bens com maiores benefícios fiscais na tributação dos rendimentos dos bens particulares como pessoa jurídica, e a proteção patrimonial, estando os bens cobertos das inúmeras situações de responsabilidade solidária em relação às empresas das quais os sócios como pessoas físicas participem.

A criação deste tipo de sociedade é de grande valia para chefes familiares que, possuindo grande patrimônio, já visam protegê-lo, concentrando os bens no seio familiar e nas mãos daqueles que serão aptos a prosseguir com o bom andamento dos negócios. Os sócios serão indivíduos da mesma família, pai, mãe e filhos, podendo ser as quotas/ações divididas com o objetivo de evitar futuros problemas com eventuais conflitos familiares, planejando desde já a sucessão dos bens, sendo assim, tentando entender melhor, o funcionamento e enquadramento legal deste tipo societário junto aos sócios, pergunta-se: de que forma o planejamento sucessório na sociedade patrimonial traz benefícios aos sócios e à família?

O principal objetivo de se criar esta sociedade visando a sucessão é facilitar a sucessão hereditária especialmente em relação ao tormentoso processo judicial de inventário que além de tornar extremamente lenta a partilha e com isso refletir negativamente no desenvolvimento das empresas, é muito mais caro do que a sucessão via patrimonial.

Aqueles que optam por criarem uma sociedade como esta, possuem um amplo leque de benefícios, em diversas áreas, como incentivos fiscais relativos à pessoa física e jurídica, determinação da herança, através do planejamento sucessório, evitando o delonga processual, bem como a blindagem dos patrimônios da família, e este é o objetivo principal deste estudo, demonstrar quais os benefícios trazidos por este tipo societário àqueles que resolvem constituí-lo e se tornam sócios.

Para atingir este objetivo, será necessário, demonstrar como se faz um planejamento sucessório em uma sociedade patrimonial, além de analisar os benefícios fiscais trazidos por este tipo societário, verificando também jurisprudências e argumentos favoráveis e contrárias à este tipo de planejamento sucessório.

A relevância deste estudo se mostra ao verificar-se a vontade das famílias em manterem seu patrimônio dentro do seio familiar existente há muitos anos, os parentes mais velhos deixam seus bens para os mais novos de acordo com a legislação sucessória estabelecida no código civil e com sua vontade. Entretanto, ocorre que, diversas vezes os herdeiros, ou alguns deles, não estão preparados para receber estes bens e acabam por dilapidar o patrimônio.

Desta forma a criação de uma sociedade patrimonial é relevante para proteger os bens e determinar sua sucessão de acordo com a vontade das partes, determinando quem administrara os bens e qual herdeiro ficara com o que.

Outro ponto relevante na constituição de uma sociedade patrimonial é seu beneficio fiscal, a proteção dos bens em relação a dividas das pessoas físicas, que levariam a perda do bem e ainda a fixação de bens dentro de famílias esparsas como podemos ver atualmente, a exemplo, um pai casou diversas vezes e teve filhos em vários casamentos, desta forma, a família se torna grande, dividida e diversas vezes há conflitos em decorrência disto. Com o planejamento sucessório os bens são divididos de acordo com a vontade do chefe da família, não suscitando assim brigas posteriores sem a ausência deste.

O estudo do tema pretende contribuir com a melhor definição deste tipo de planejamento deixando claro os motivos que o tornam legal, não induzindo à fraude como é o entendimento de alguns. Criando assim uma maior abrangência a estas sociedades e contribuindo para que famílias sejam favorecidas com taxas, impostos e mantenham seus patrimônios protegidos com o passar das gerações.

2. SOCIEDADE LIMITADA X SOCIEDADE ANÔNIMA:

A patrimonial poderá ser constituída na forma de sociedade anônima ou limitada, desde que respeitados os requisitos legais impostos a cada uma destas espécies societárias.

A Sociedade limitada existe quando duas ou mais pessoas se juntam para criar uma empresa, formando uma sociedade, através de um contrato social, onde constará nos seus atos constitutivos, forma de operação, as normas da empresa e o capital social, este por sua vez será dividido em cotas de capital, o que indica que a responsabilidade pelo pagamento das obrigações da empresa, é limitada à participação dos sócios.

São duas as características deste tipo societário que a torna atrativa aos empresários, a contratualidade e a limitação de responsabilidade dos sócios. Neste último quer-se dizer que os sócios são responsáveis restritivamente pela integralização das quotas que subscreveram, sendo responsável solidariamente pela integralização total do capital social. Já a segunda característica é de relevante importância para as sociedade patrimonial:

A segunda característica que motivou a alarga utilização desse tipo societário é a contratualidade. As relações entre os sócios podem pautar-se nas disposições de vontade destes, sem os rigores ou balizamentos próprios do regime legal da sociedade anônima, por exemplo. (COELHO, 2005. p. 153)

Pode-se verificar que a sociedade limitada, através de seu contrato social, permite que os sócios confiram à sociedade um perfil mais personalizado, conforme a sua vontade. Os sócios podem determinar a quem caberá a administração, o que ocorrerá em caso de morte e ainda impedir a entrada de novo sócio sem a anuência dos demais.

Percebe-se, desta forma, a existência, na grande maioria das limitadas, o intuito personae, ou seja, sendo predominantemente de pessoas e seu pilar reside na confiança que os sócios têm um nos outros, considerando a base da affectio societatis (a disposição permanente de conjugação de esforços para alcançar determinado objetivo comum).

A opção pela constituição na forma de sociedade limitada pode favorecer aqueles que deseja impedir o ingresso de terceiros estranhos ao quadro societário, fato bastante comum em empresas familiares.

Em contrapartida, a sociedade anônima é uma sociedade de capitais. Nela o que importa é a aglutinação de capitais, e não a pessoa dos acionistas, inexistindo o chamado “intuito personae”, a entrada de estranhos ao quadro social independe da anuência dos demais sócios. Diferente da sociedade limitada que é regida por um contrato social, este tipo societári é regido por um Estatuto Social.

Uma sociedade anônima, no Brasil, é uma forma de constituição na qual o capital social não se encontra atribuído a um nome em específico, mas está dividido em ações que podem ser transacionadas livremente, sem necessidade de escritura pública ou outro ato notarial. Por ser uma sociedade de capital, prevê a obtenção de lucros a serem distribuídos aos acionistas, se dedicando a grandes empreendimentos.

As ações, em regra, podem ser livremente cedidas, gerando assim uma constante mudança no quadro de acionistas. Entretanto, poderá o Estatuto trazer restrições à cessão, desde que não impeça jamais a negociação. Desta forma, as ações são títulos circuláveis.

A responsabilidade do acionista é limitada apenas ao preço das ações subscritas ou adquiridas. Isso significa dizer que uma vez integralizada a ação o acionista não terá mais nenhuma responsabilidade adicional, nem mesmo em caso de falência, quando somente será atingido o patrimônio da companhia.

Verifica-se desta forma uma diferença substancial entre estes dois tipos societários, a grande maioria das sociedades patrimoniais acabam optando pela limitada, por terem uma maior segurança nos sócios, já que este é o objetivo da constituição desta sociedade.  Ao tratar de sociedade limitada ANDRÉ RAMOS diz:

[…] é a vontade societária que decide a maioria das questões que interessam aos sócios, ao contrário do que ocorre na sociedade anônima, que possui um regime legal que previamente estabelece a disciplina das relações sociais, sem dar margem de liberdade aos acionistas para tanto. (RAMOS, 2009. p. 347)

Ao constituir uma sociedade patrimonial os sócios visam sua liberdade em dispor das características da sua sociedade, dentro de um quadro societário fechado e não aberto como está passível de ocorrer em uma sociedade anônima. O intuito personae da patrimonial é a grande questão na sua constituição, por isso a escolha, na grande maioria das vezes, por uma limitada.

2.1 A SOCIEDADE PATRIMONIAL:

Com a atual conjuntura social, onde vê-se famílias se dissolvendo a todo instante, pais com filhos em diversos casamentos, em que as famílias não possuem laços afetivos, irmãos que não convivem, ou seja, diferentes núcleos familiares, surge a necessidade de estabelecerem regras para um bom relacionamento a longo prazo e com a finalidade de obter a proteção de seus bens em eventuais separações conjugais ou até mesmo em caso de morte.

Diante dos fatos narrados, com a crescente demanda neste sentido, surgiu um tipo societário, a sociedade patrimonial, que como explica Adolpho Bergamini:

[…]uma empresa que controla o patrimônio de uma ou mais pessoas físicas, ou seja, ao invés das pessoas físicas possuírem bens em seus próprios nomes, possuem através de uma pessoa jurídica – a sociedade patrimonial, que geralmente se constitui na forma de uma sociedade limitada que, via de regra, tem a seguinte denominação social (nome patronímico, ou outro à escolha) “Empreendimentos, ou Participações, Comercial Ltda. (BERGAMINI, 2009).

Como explica o autor, a sociedade patrimonial concentra parte ou totalidade de bens que são proprietários alguns membros de uma mesma família, sendo desta forma um importante instrumento de reestruturação patrimonial, protegendo o patrimônio familiar através de pessoa jurídica e facilitando a gestão dos ativos com maiores benefícios fiscais (diminuição de impostos federais, imposto de transmissão “causa mortis”).

A sociedade passa a ser constituída pelos bens das pessoas físicas que a compõe, os sócios integralizam estes bens em forma de capital social das empresas. Recomenda-se que a sociedade seja estabelecida entre o marido, esposa e filhos se não houver nenhum impedimento legal (regime de casamento ou outras circunstâncias) com a participação no capital delimitada pelos fundadores.

Delimitando os sócios no quadro societário, visa-se proteger empresas familiares de pessoas estranhas. Isso porque, às vezes, o cônjuge que se separa tem direito a ações ou cotas da empresa familiar, o que costuma gerar problemas, sendo muito comum que essas cotas tenham sido adquiridas pro meio de herança. Desta forma abre-se a sociedade patrimonial com clausulas em seu contrato social que impeçam a entrada de novos sócios sem a autorização dos demais, impedindo a entrada de pessoas estranhas na empresa.

No instrumento constitutivo da sociedade, o contrato social no caso das limitadas, já serão estipuladas as regras de administração e de sucessão, o fundador, o pai geralmente, escolhe quem e como será gerida sua empresa e seus bens na sua ausência.

Os principais objetivos da sociedade patrimonial é a blindagem do patrimônio e o planejamento sucessório, ambos contribuem para manutenção da estabilidade e da harmonia familiar. Com a blindagem patrimonial pretende-se proteger o patrimônio pessoal do sócio ou acionista em face das inúmeras situações de responsabilidade solidária em relação as empresas das quais por ventura participe ou até mesmo de problemas envoltos em sua vida pessoal que possam acabar por provocar seqüestro de bens, busca e apreensão. Com os bens integralizados na pessoa jurídica há uma maior proteção do patrimônio familiar.

Em relação ao planejamento sucessório visa estruturar o patrimônio familiar, evitando disputas futuras quando da abertura do processo de sucessão. Isso porque cada núcleo familiar possui características peculiares e, portanto, deve contar com soluções únicas e igualmente peculiares para sua realidade e seus problemas.

Com a morte de um parente o rito padrão é a abertura de um inventário e assim partilhar os bens, este é um procedimento demasiado demorado e dispendioso, além de trazer desconfortos ao seio familiar, “Com a abertura do processo sucessório, abre-se a possibilidade de disputas e conflitos entre os herdeiros em torno do patrimônio, tomada de decisões que privilegiem o interesse individual em detrimento do interesse coletivo, com influência negativa nas relações familiares.“ (FRESKE, 2008). Evita-se assim a dilapidação do patrimônio além de reduzir custos quanto a tributação.

Ao criar-se a sociedade patrimonial a transferência dos bens particulares ocorre por meio de conferência na constituição ou aumento de capital social. O dono do bem o transfere para a pessoa jurídica em forma de quotas e o instrumento constitutivo da sociedade disciplina a quem caberá a administração da sociedade e qual será o procedimento em caso de morte de algum dos sócios.

Pode-se determinar a divisão de quotas de forma igualitária ou ainda podem ser estipuladas as hipóteses de doação com reserva de usufrutos, cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade que protegem o patrimônio dos sucessores em relação a terceiros.

Deve-se atentar, no entanto ao direito de família, por possuírem os sócios o vinculo familiar, e neste sentido há a possibilidade de alegação de antecipação de legitima, como preceitua o artigo 1846 do Código Civil de 2002 “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legitima”.

Dessa forma poderá o doador dispor de 50% de seus bens, sendo que os outros 50% pertencem a meação do cônjuge (quando se tratar de casamento com comunhão parcial de bens, somente constitui a meação os 50% dos bens adquiridos na constância do casamento). Caso a vontade das partes seja doar todos os bens do casal, faz-se necessária a anuência expressa de ambos (TEIXEIRA, 2008)

Verifica-se então a necessidade de atentar a requisitos legais do direito de família para que os bens pertencentes à pessoa jurídica não sejam enquadrados em antecipação de legitima.

2.2 BENEFÍCIOS DO PLANEJMANETO SUCESSÓRIO

Os benefícios trazidos por este tipo societários são diversos, incidindo principalmente na diminuição de custos tributários e agilidade a rapidez na questão de partilha de bens.

O imposto de transmissão inter vivos (ITIV) esta previsto no texto constitucional e devera ser cobrado quando da transmissão de bens imóveis, entretanto, na própria carta Magna, nos termos do art. 156, §2º, inc. I, há a imunidade deste imposto nos casas de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica. Desta forma, ao incorporar os bens pessoais à pessoa jurídica, os sócios da sociedade patrimonial não terão que pagar este imposto, obtendo uma grande vantagem pecuniária.

Com a eliminação do inventario e partilha inúmeros são os benefícios fiscais trazidos pelo planejamento sucessório:

Ademais, o planejamento sucessório quando utilizado para transmissão da herança “em vida” por parte do empreendedor, tem como um dos seus principais atrativos a eliminação da carga tributária que normalmente incide quando da abertura da sucessão através da morte.São as seguintes às incidências tributárias evitadas com o planejamento sucessório:

ITBI ou ITIV – 2% – não incidência quando efetuada mediante a integralização de capital com bens e direitos.

ITCMD ou ITCD – 4% inocorrência do fato gerador quando feito através de doação de bens como antecipação da legítima.

TAXA JUDICIÁRIA – 1% – não incidência em virtude da antecipação da sucessão, evitando a propositura da ação judicial de inventário.

Além dos custos tributários acima indicados devem ser somados os gastos com honorários advocatícios comumente cobrados sobre o montante do espólio, que podem variar entre 10% a 20 %. (TEIXEIRA, 2008)

O ITCMD ou ITCD, Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, nos casos de doação de bens como antecipação de legitima, há a isenção, essa doação pode ser feita com cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade que protegem o patrimônio dos sucessores em face de casamentos, dívidas futuras e prodigalidade.

Além dos benefícios fiscais, há também, como já foi exposto, a vantagem da blindagem patrimonial, quando os sócios da patrimonial possuem riscos de responsabilidade civil o patrimônio pessoal fica exposto. Quando não há a figura da sociedade, os próprios bens (móveis e imóveis) ficam sujeitos a essa responsabilidade (penhora, alienações judiciais, etc). Porém, com a constituição da empresa os bens não são atingidos diretamente a não ser em casos muito extremos (fraudes, desvio patrimonial em situação de insolvência, etc), quando ocorrer o afastamento da personalidade jurídica da sociedade patrimonial.

Diante de tantas vantagens, verifica-se o quão interessante pode ser uma sociedade patrimonial, evitando conflito sucessórios, objetivando solucionar problemas referentes à herança, podendo indicar os sucessores dos bens e da sociedade sem atrito ou litígios, protegendo o patrimônio no seio familiar e reduzindo custos principalmente no aspecto fiscal.

REFERÊNCIAS                                                                   

Bergamini, Adolpho. Constituição de empresa Holding Patrimonial, como forma de redução de carga tributária da pessoa física, planejamento sucessório e retorno de capital sob a forma de lucros e dividendos, sem tributação. Revista Jus Vigilantibus Disponível em <http://jusvi.com/artigos/698>. Acesso em 15 maio 2009

COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005

FRANKE, Leila Piske. Possibilidades jurídicas e viabilidade econômica na constituição de empresas administradoras de bens próprios. Revista Juridica, 2008. Disponível em <http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/view/840/660>. Acesso em 10 abril 2009

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de direito empresarial. 3 ed. Salvador: JusPodium. 2009

TEIXEIRA, João Alberto Borges. Holding Familiar: Tipo societário e seu regime tributário. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=661>. Acesso em 15 maio 2009