UM PARALELO ATUAL DA MEDIAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL E NA ARGENTINA

UM PARALELO ATUAL DA MEDIAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL E NA ARGENTINA

Por: Aline Marilurdes Generoso Cangussu Diniz

Advogada militante e Doutoranda em Ciências Jurídicas e Sociais pela UMSA em parceria com o IUNIB.

RESUMO: A família vem sofrendo transformações com o passar dos tempos. Atualmente, várias formas de aglomerados de pessoas figuram como família, passando a existir novos tipos. Muitos conflitos surgiram a partir de mudanças na estrutura familiar. A mediação apresenta-se como mecanismo de solução de controvérsias, exigindo o diálogo pacífico e de boa-fé como instrumento que possibilite a continuação das relações e a reconstrução de vínculos. A mediação em Direito de Família poderá ter sucesso imediato na solução dos litígios, desde que conduzida por mediadores experientes, com vontade de agilizar os julgamentos dos feitos e, consequentemente, de amenizar o descrédito da população frente à atuação do Poder Judiciário. A sobrecarga dos tribunais pode afetar os direitos dos indivíduos, portanto é desejável que os Estados planteen vías de descarga de los mismos, potenciando la adopción de este conjunto de técnicaspromovam a adoção do conjunto de técnicas (conciliação, mediação ou arbitragem) para ade solución de conflictos. resolução dos conflitos.Se ha dicho que, si bien la mediación no es una panacea universal A mediação é uma atividade prática com vista a facilitar o diálogo, objetivandoredefinir y resolver los problemas de reorganización de la familia, en un momento de crisis, redefinir e resolver os problemas de reorganização da família em um momento de crise. Na Argentina, a mediação é considerada no contexto da globalização e da aproximação dos sistemas jurídicos legais nas últimas décadas. A Lei 24.573, da Argentina, institui como caráter obrigatório a mediação prévia a todo juízo, mas o procedimento de mediação obrigatória não é aplicado em causas penais, ações de separação e divórcio, nulidade de matrimônio, filiação e pátrio poder, com exceção das questões patrimoniais derivadas destas. Com o objetivo de maior eficiência nesse campo jurídico, a Lei sobre Mediação Familiar está em estágio adiantado, já existindo Projeto de Lei a esse respeito.

Se trata de una actividad práctica, destinada a facilitar el diálogo con el objeto de

Palavras-chave: Direito de Família, resolução de conflitos familiares, mediação, conciliação, arbitragem, solução de litígio, processo judicial.

RESUMEN: La família viene sufriendo transformaciones con el pasar de los tiempos. Actualmente várias maneras de aglomeraciones de personas figuran como familias pasando a existir nuevos tipos. Muchos conflictos surgieron a partir de esas mudanzas en la estructura familiar. La mediación presentase como mecanismo de solución de controversias exigiendo el diálogo pacífico y de buena fé como instrumento que posibilte la continuación de las relaciones y construcción de vínculos. La mediación en Derecho de Familia podrá tener suceso inmediacto en la solución de los litigios, desde que conducida por mediadores experientes, con voluntad de organizar los juicios de las hazañas y, consecuentemente, de suavizar el descrédito de la populación delante a la actuación de Poder Judicial. La sobrecarga de los tribunales puede afectar los derechos de los individuos, por lo tanto és descable que los Estados promuevan la adopción del conjunto de técnicas (conciliación, mediación o arbitragen) para la resolución de los conflictos. La mediación és una actividad práctica con vista a facilitar el diálogo, pretendiendo redefinir y resolver los problemas de reorganización de la familia en un momento de crisis. En la Argentina, la mediación és considerada en el contexto de la globalización y de la aproximación de los sistemas jurídicos legales en las últimas décadas. La ley 24.573 de la Argentina institui como caracter obligatório la mediación previa a todo juicio pero el procedimiento de mediación obligatória no és aplicado en causas penales, acciones de separación y divorcio, nulidad de matrimónio, filiación y pátrio-poder, con excepción de las questiones patrimoniales derivadas de estas. Con el objetivo de mayor eficiência en ese campo jurídico, la Ley sobre Mediación Familiar está en estagio adelantado, ya existiendo proyecto de Ley a ese respecto.

Palabras-llave: Derecho de Familia, resolución de conflictos familiares, mediación, conciliación, arbitragen, solución de litígio, proceso judicial.

INTRODUÇÃO

O termo família deriva do latim familia e a sua conceituação encontra-se de diferentes modos no Direito, na Sociologia e na Antropologia. O Direito brasileiro apresenta dois principais tipos de conceito de família, um mais abrangente e outro restrito. De forma ampla, a família pode ser considerada como o parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vínculos jurídicos de natureza familiar, compreendendo ascendentes, descendentes e colaterais. De modo restrito, a família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o poder familiar. Há ainda um outro tipo familiar, resguardado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, chamado família monoparental, que é composto por qualquer dos pais e seus descendentes.

A Sociologia, por sua vez, entende que a família pode ser integrada pelas pessoas que vivem sob o mesmo teto, sob a autoridade de um titular e, mesmo após todas as mudanças sofridas, continua cercada por valores morais e éticos, e o casamento, apesar de considerado o centro gravitador da família, divide espaço com uniões sem casamento, uniões homossexuais, entre outras.

A família, considerada a base da sociedade, vem, ao longo da história, passando por constantes transformações que ensejam novos e complexos arranjos. Os conflitos familiares são, em sua maioria, transformados em litígios processuais, os quais ficam ao encargo da decisão do Estado-juiz, já lotado de processos.

Diante da necessidade de mudança desse cenário, apresentam-se os meios alternativos de solução de conflitos que constituem, hoje, não somente métodos para a resolução das lides fora do Poder Judiciário, mas também instrumentos, recursos adicionais que podem ser utilizados pelo Poder Judiciário para a adequação e a eficiência de suas intervenções, destacando-se, no campo específico das questões de família, o procedimento da mediação familiar que se trata de um processo em que um terceiro neutro e imparcial auxilia as partes a obterem um acordo que satisfaça aos interesses de todos os envolvidos. Para tanto, o mediador, utilizando-se de técnicas próprias, ajuda as partes a trabalharem o conflito e a clarificarem os pontos da disputa.

A mediação, no âmbito familiar, mostra-se hábil, pois possibilita às partes, no curso do procedimento, a compreensão do conflito e, na consecução do acordo, a responsabilização pela decisão que, certamente, será durável, uma vez que é resultado de um consenso entre as próprias partes.

Demonstra-se a eficácia da mediação na Argentina, com a Lei de Mediação e Conciliação – Lei nº 24.573 -, que institui em caráter obrigatório a mediação prévia a todos os Juízos. O procedimento de mediação obrigatória não se aplica nas causas penais, ações de separação e divórcio, nulidade de matrimônio, filiação e pátrio poder, com exceção das questões patrimoniais derivadas destas.

Na Argentina, existe um Projeto de Lei sobre mediação familiar que está sendo aplicado, devendo apresentar, proximamente, uma lei própria para regular esse instituto.

Este trabalho tem como objetivo principal apresentar a mediação familiar como importante meio alternativo de dirimir os litígios que ocorrem no âmbito familiar, buscando-se soluções menos traumáticas, através do restabelecimento do diálogo funcional entre as partes.

O procedimento técnico utilizado foi o bibliográfico, cuja natureza da vertente metodológica é a qualitativa, e encontra-se dividido em três capítulos, assim enumerados:

No Capítulo I, explana-se sobre “A família e os seus conflitos familiares”, dando uma breve visão das transformações da família e seus conflitos.

Já no Capítulo II, expõe-se sobre a “Mediação em Direito de Família no Brasil”, demonstrando como funciona a mediação, suas técnicas como solução de conflitos familiares e a ética de sua aplicação.

E, no Capítulo III, demonstra-se a “Aplicação da mediação como forma alternativa de resolução dos litígios na Argentina”, sua implementação, surgimento e aplicabilidade da Lei nº 24.573, que dispõe sobre Mediação e Conciliação nas relações de família.

I A FAMÍLIA E SEUS CONFLITOS FAMILIARES

1.1 A família e suas transformações

O termo família deriva do latim família e a sua conceituação encontra-se de diferentes modos no Direito, na Sociologia e na Antropologia.

Para Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka,

não importa a posição que o indivíduo ocupa na família, ou qual a espécie de grupamento familiar a que ele pertence – o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade. (HIRONAKA,1999, p.8)

Conforme exposto por Tânia da Silva Pereira, “a família é o primeiro agente socializador do ser humano”. (PEREIRA, 2003, p.151)

O desenvolvimento econômico e o crescimento industrial da sociedade atingiram profundamente a instituição familiar, transformando drasticamente a sua composição.

No século XX, em decorrência das alterações ocorridas na sociedade, o papel da mulher transformou-se profundamente, com sensíveis modificações no seio familiar. Na maioria dos países, a mulher alcançou os mesmos direitos dos homens, pelo menos na perspectiva formal de direitos. Em decorrência dessas alterações, a mulher passou a trabalhar fora de casa, a contribuir financeiramente para a manutenção do lar, a ter menos filhos. A convivência entre pais e filhos também foi modificada, pois estes passam mais tempo na escola e fora do lar.

Como consequência da industrialização e evolução da sociedade no campo político, econômico e social, notaram-se mudanças tanto nas condições de vida quanto no regime familiar. A família supera a fase em que era uma unidade econômica em que todos trabalhavam sob a autoridade de um chefe. Assim, a mulher insere-se no mercado de trabalho e o homem segue para as fábricas.

A evolução pela qual passou a família acabou forçando sucessivas alterações legislativas. A mais expressiva foi o Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/1962), que devolveu a plena capacidade à mulher casada e deferiu-lhe bens reservados que asseguravam a ela a propriedade exclusiva dos bens adquiridos com o fruto de seu trabalho (DIAS, 2007, p. 30).

A Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/1977) acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a idéia da família como instituição sacralizada. O surgimento de novos paradigmas, quer pela emancipação da mulher, quer pela descoberta dos métodos contraceptivos e pela evolução da engenharia genética, dissociaram os conceitos de casamento, sexo e reprodução. O moderno enfoque dado à família pelo direito volta-se muito mais à identificação do vínculo afetivo que enlaça seus integrantes.

Acompanhando as mudanças pelas quais passava a sociedade brasileira, o legislador suplantou barreiras e resistências, o que culminou com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) que modificou sobremaneira o cenário do Direito Brasileiro.

Desse modo, a CRFB/88 marcou a trajetória de Família no Brasil, visto que fez desaparecer a desigualdade entre marido e mulher, modificando o sistema de filiação. De acordo com Lourival Serejo, a evolução pela qual passou o Direito Brasileiro, principalmente no tocante à família, reflete-se no texto constitucional através de três eixos básicos: “a igualdade e isonomia entre homens e mulheres; alteração do sistema de filiação e, por fim, o reconhecimento de outras formas de família que não matrimonializada, reconhecendo-se, assim, a união estável e as famílias monoparentais.” (SEREJO, 1999, p. 37)

A previsão constitucional relativa à família está nos arts. 226 e 227 da CRFB/88. O caput no art. 226 desconsidera a preponderância do varão na sociedade conjugal ao estatuir que a família, como base da sociedade, terá especial proteção do Estado.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) incorporou as mudanças legislativas que haviam ocorrido por meio de legislação esparsa, apesar de ter preservado a estrutura do Código anterior.

Maria Berenice Dias assim se pronuncia a respeito:

apesar de as relações conjugais tenderem cada vez mais a repudiar a interferência em sua esfera de privacidade, é exaustiva a regulamentação do casamento. Mas não disciplina o Código Civil só os vínculos afetivos que buscam o respaldo legal para se constituírem. O dirigismo estatal também se impôs na união estável, ainda que seja relacionamento que se constitui sem a interferência estatal. Por isso, como professa Paulo Lôbo, as palavras utilizadas pelo legislador do passado e reaproveitadas pelo legislador do novo Código são apenas signos cujos conteúdos deverão ser hauridos dos princípios e regras estabelecidos pela Constituição. (DIAS, 2007, p. 31)

O novo Código Civil trata igualmente as entidades familiares decorrentes do casamento e da união estável sem respaldo constitucional, pois a Constituição não estabelece qualquer hierarquia entre as entidades às quais o Estado empresta especial proteção, e o que o constituinte não distinguiu, não pode diferenciar a lei ordinária (DIAS, 2007, p. 32-33).

Os conflitos sociais gerados pelas novas posições dos cônjuges, a desatenção, as pressões econômicas, entre outros fatores, a dificuldade de adaptação do homem e da mulher a essas novas relações fizeram aumentar o número de separações e divórcios. Vários novos enlaces familiares foram sendo estabelecidos exigindo o reconhecimento e respeito sociais. O princípio da dignidade da pessoa humana, exposto constitucionalmente, e documentos internacionais garantidores de efetividade dos direitos humanos serviram de paradigma para a defesa dessas novas relações.

Mães ou pais solteiros, uniões estáveis, produções independentes, uniões entre casais do mesmo sexo, pessoas casadas, mas que não dividem o mesmo lar, indivíduos vivenciando o segundo matrimônio com filhos de uniões anteriores, enfim, inúmeras são as novas situações existentes que também podem configurar uma família.

Todas essas transformações geraram novos e complexos conflitos entre os casais, pais e filhos, madrastas, padrastos, enteados, enfim, entre os membros dessas novas relações de sentimentos, laços sanguíneos e afetivos que, apesar do momento de conflito, continuam. São relações que, por envolverem sentimentos de amor, ódio, raiva ou afeto, por envolverem filhos e todas as responsabilidades morais advindas da existência de filhos, continuam, perduram no tempo, sendo relações continuadas.

Para a solução de tais conflitos familiares é preciso que ocorra a possibilidade de diálogo. É imprescindível o respeito mútuo, o que muitas vezes, teoricamente, seria impraticável, tendo em vista, em alguns casos, existência de mágoas profundas e amores mal resolvidos, traições, etc.

1.2 O conflito familiar e o processo

Conforme disposto por Oliveira Filho apud Chiarini Júnior[1], no início do casamento,

(…) prevalece sempre um maior grau de tolerância, de compreensão e, mesmo, de renúncia, onde um quer parecer para o outro o complemento indicado, a peça faltante para o exato funcionamento da engrenagem afetiva… Porém, mais tarde, o surgimento das primeiras crises, que resultam do exaurimento desta etapa de sensibilidade romanesca, conduz ao questionamento profundo da relação, quando então se cogita de mudanças no curso da convivência […] Se persistir, no entanto, o inconformismo pela falta de adequação do sonho à realidade, sem o rompimento da união, serão inevitáveis as frustrações e mágoas sentidas e represadas pela constatação de se viver numa situação indesejada e distante de tudo que fora previamente idealizado […] a desconformidade entre realidade e fantasia pode se tornar tão insuportável, a decepção ser de tal sorte que nenhum se disponha a permanecer, preferindo buscar em novas tentativas o modelo imaginário de companhia. E, dessa forma, durante o casamento, alguma coisa acontece, que não estava nos planos do casal, surgindo, assim, a necessidade da separação, quebrando-se assim a sagrada regra de “até que a morte os separe”.

No Direito de Família, a problemática repousa sobre as múltiplas disputas no âmbito familiar. Tentar excluir a negociação é um grande erro, por afastar a participação dos interessados. Negociar não é impor uma vontade, mas colocar em evidência uma das vontades frente a outra, é argumentar perante uma das partes em favor de outra, até atingir-se solução que a todos satisfaça e aos mais fracos proteja, ou seja, há, antes de tudo isso, a possibilidade de diálogo, destruído pela separação, ante o fracasso do relacionamento conjugal.

Ressalta-se que separação não quer dizer, necessariamente, dissolução da família (BARBOSA, 2001, p. 72), mas mudança para aceitar e assumir novas atribuições. Negociar sobre a guarda, estudo, futuro dos filhos representa estar aberto à busca da própria felicidade, pois não basta um acordo para cada fato, é necessário pôr fim ao litígio, o que nem sempre acontece com a prolação da sentença.

Para Ana Célia Roland Guedes Pinto, o resultado positivo de uma mediação “não é só o acordo, mas também a maturidade alcançada para pleitear na Justiça o que é justo, sem destruição, sem o uso dos filhos”. (PINTO, 2001, p. 64)

Conciliações inúteis são comuns e habituais às meras propostas de acordo, frutos da insensibilidade dos juízes e dos advogados: os primeiros preocupados com a imparcialidade ou com a pauta diária, enquanto estes últimos, apesar de conciliadores iniciais ou mediadores natos da causa, muitas vezes enredados pelo aceno a polpudos honorários, estimulam uma demanda inútil e reiterada em ações e recursos, submetendo os interessados à solução estatal aguardada durante anos. A ganância, atitudes lenientes ou desinteressadas têm conduzido ao atravancamento das pautas, pois, à medida que se designam audiências ou se deferem liminares, surgem impugnações e novas decisões capazes de propiciar a interposição de recursos, cujos resultados, no correr do tempo, revelam-se inócuos e desastrosos para a família.

A mediação pode anteceder ou não ao acirramento definitivo dos ânimos, nada impedindo que seja oferecida no processo ou mesmo quando já interposto recurso.

É necessário ressaltar que, quase sempre, a responsabilidade pela formação e sobrevivência dos filhos acaba sendo suportada somente pela genitora, que é forçada à dupla jornada de trabalho. Já o homem, ao pagar a pensão aos filhos, quando o faz, acredita ter esgotado sua responsabilidade perante os filhos. Ao homem está reservado o lazer com os filhos nos fins de semana e a busca da própria felicidade, por meio de um novo relacionamento; já para a mulher, submetida aos trabalhos profissional e doméstico, restam a solidão e a efetiva desigualdade, agravadas pela desesperança, pois ao pretender buscar a felicidade, vê-se responsabilizada pelo abandono do lar e dos filhos.

Com tudo isso, evidencia-se a necessidade de buscar formas alternativas de solução de litígios e de contar com a presença efetiva dos lidadores do Direito, na retomada da luta pelo acesso à Justiça.

II MEDIAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA

2.1 A mediação de conflitos

A mediação familiar representa um meio consensual de solução de conflitos no qual as partes envolvidas, com o auxílio do mediador – terceiro imparcial escolhido ou aceito pelas partes para facilitar do diálogo – decidem a controvérsia. A mediação explora o sentido positivo do conflito, buscando a compreensão exata do problema, evitando sua superdimensão.

Na visão de Águida Arruda Barbosa, a mediação familiar pode ser definida como:

(…) um acompanhamento das partes na gestão de seus conflitos, para que tomem uma decisão rápida, ponderada, eficaz, com soluções satisfatórias no interesse da criança, mas também no interesse do homem e da mulher que se responsabilizam pelos variados papéis que lhe são atribuídos, inclusive de pai e mãe. (BARBOSA, 2003, p. 340)

Para Ganância, “a mediação familiar é, antes de tudo, o lugar da palavra em que as partes, num face a face, sem outra testemunha, poderão verbalizar o conflito e assim tomar consciência de seu mecanismo e do que está em jogo.” (GANÂNCIA, 2006, p. 124)

Conforme disposto por Águida Arruda Barbosa, “o princípio da mediação concretiza o princípio da dignidade da pessoa humana que se fecha numa dinâmica circular por meio do princípio da solidariedade humana” (BARBOSA, 2008, p. 32). A comunicação e a solidariedade humana são os fundamentos da mediação.

Águida Arruda Barbosa expõe que a mediação agrupa duas tendências bem definidas: uma, oriunda da Argentina que, por sua vez, segue o modelo norte-americano, multidisciplinar, segundo o qual a mediação é vista como um modo de resolução do conflito, de buscar o acordo. Outra, européia, originária da França, que utiliza um modelo mais interdisciplinar, no qual a mediação é vista como um modo de transformação do conflito. (BARBOSA, 2002, p. 319)

O processo de mediação é extrajudicial e incentiva a participação das pessoas envolvidas a discutir seus problemas, a dialogar de forma pacífica, de maneira a possibilitar a comunicação inteligível. Busca afastar o sentimento adversarial, rancoroso e irracional.

Nos conflitos envolvendo ex-cônjuges, é importante preservar um mínimo de respeito, para que ambos expressem seus sentimentos, emoções, raivas e angústias. Isso facilita a comunicação e os leva a pensar nas diferentes opções possíveis para resolver conflitos.

Para Jorge Antônio Maurique,

o fato (…) de nós, operadores jurídicos, estarmos apoiados nos conceitos clássicos de casamento e separação, obrigados a seguir rígidas formas esquemáticas, e a necessidade de produzir números estatísticos, aliado a não ter formação específica para entender os conflitos afetivos, aponta para impossibilidade da solução jurídica tradicional para esse tipo de situação. (MAURIQUE, 2001, p. 23),

O processo de mediação pode ser uma maneira de aproximar as partes para discutir questões de interesse mútuo ou não, observando e mediando pontos de vista convergentes e divergentes. Dessa forma, é possível iniciar uma batalha contra os conflitos em questão e, então, discutir as razões e motivos que interferem nas decisões dos envolvidos.

A mediação é uma forma de possibilitar momentos de comunicação entre o casal, resolvendo questões emocionais que possibilitem uma separação ou divórcio baseado no bom senso, e não na vingança pessoal.

A mediação dos conflitos familiares é uma oportunidade para o crescimento e a transformação dos indivíduos; é também um crescimento que pressupõe desenvolvimento da capacidade, como pessoa humana, para expressar e fortalecer a capacidade de uma preocupação pelos outros.

Outro papel importante da mediação é o resgate da participação das pessoas na efetiva solução de seus problemas, sempre por meio do diálogo. Inicia-se a busca pela comunicação e atuação concreta em prol do reconhecimento da responsabilidade de cada um por suas atitudes e consequentes mudanças de comportamento de forma consciente. É essencial distinguir os interesses patrimoniais e materiais das questões afetivas.

Para Maria de Nazareth Serpa, a mediação traz “a possibilidade de arejamento e consideração das questões emocionais irrelevantes para o procedimento judicial.” Tanto é uma realidade que, após o rompimento, na constância de nova união, as partes podem repetir “erros” e voltar a se deparar com alguns dos “problemas insolúveis” da união anterior. (SERPA, 1998, p. 25)

O desejável é uma mediação capaz de ajudar os envolvidos a superar as naturais dificuldades emocionais e as consequências jurídicas decorrentes da mudança de vida promovida pelo término da união.

Todo o processo da mediação envolve o compromisso com a solução dos conflitos. A mediação busca uma saída rápida e eficaz para as partes envolvidas, assim pautando-se pela informalidade.

O procedimento da mediação deverá seguir alguns critérios: competência do mediador, voluntariedade, autonomia das partes, gratuidade, honestidade, imparcialidade, confidencialidade do processo. É a prática de atos pautados por essas regras basilares que assegurará a rapidez e a eficiência da solução encontrada por meio da mediação.

2.2 A mediação e suas técnicas

Águida Arruda Barbosa faz o seguinte esclarecimento:

A mediação é a dinâmica da intersubjetividade, visando ao exercício da humanização do acesso à justiça. Assim, a linguagem ternária representa a concretude da filosofia da discussão, pelo que, na França, toda a construção teórica da mediação vem fundamentada em Habermas, filósofo contemporâneo, cuja contribuição filosófica é que tudo se constrói pela comunicação, pela necessidade do diálogo, pela humanidade; enfim, pela ética da discussão.

Não é objetivo da mediação, portanto, a compreensão do ser humano a curto e médio prazos, tampouco penetrar em sua alma para a solução de tragédias pessoais. (…) A mediação trabalha apenas com a comunicação humana, devolvendo a voz ao mediando, restabelecendo-lhe a palavra. (BARBOSA, 2006, p. 63)

Ressalta-se que a mediação não é instrumento hábil para desafogar o judiciário, portanto não serve para agilizar a justiça.

Antes de se falar das técnicas de mediação, é necessário apresentar as definições de conciliação, mediação e arbitragem, pois tais institutos possuem conceitos distintos e não podem ser empregados como sinônimos. Para Águida Arruda Barbosa:

A conciliação é um equivalente jurisdicional de alta tradição no direito brasileiro, que pode ser definida como uma reorganização lógica, no tocante aos direitos que cada parte acredita ter, polarizando-os, eliminando os pontos incontroversos, para delimitar o conflito, e, com técnicas adequadas, em que o conciliador visa corrigir as percepções recíprocas, aproxima as partes em um espaço concreto.

Já a mediação tem linguagem própria, que representa o avesso da linguagem da conciliação e da arbitragem, impondo-se estabelecer uma exata discriminação para alcançar a compreensão do conceito destas importantes alternativas de acesso à justiça.

Resta, assim, conceituar a arbitragem, na qual o elemento de solução do conflito é externo às partes, que, no exercício da autonomia da vontade, elegem uma terceira pessoa, neutra e imparcial – o árbitro -, autorizando-o a tomar uma decisão que obrigará os envolvidos no conflito. Em síntese, as partes submetem-se, por vontade própria, à vontade de um terceiro, que exercerá a função de juiz.

(…) Portanto, na arbitragem a responsabilidade das partes é repassada ao árbitro, enquanto na mediação esta é devolvida aos próprios mediandos. (BARBOSA, 2004, p. 32-34)

Existem dois tipos de mediações: as institucionais e as cidadãs, conforme exposto por Jean François Six:

Os mediadores institucionais – e entre eles, honra seja feita, o mediador da República, estabelecido, justamente, pela própria República – cumprem um trabalho específico a serviço ao mesmo tempo de sua instituição e dos clientes desta. Eles permitem a sua instituição, que corre o risco, por exemplo, de perder seu crédito a partir de disfunções que ocorrem – como o caso do sistema “Sócrate” na SNCF – reencontrar o diálogo com seus usuários; prestam reais serviços aos usuários perdidos em certos meandros administrativos, fazendo-os encontrar assim um recurso.

Ao lado dos mediadores institucionais, há os mediadores cidadãos.

Sua origem é totalmente diferente. Eles não são fabricados pelas instituições, são mediadores “naturais”, que nascem nos grupos sociais; são como que secretados por eles para as necessidades da comunidade. Eles não têm poder como tal, não são juízes que vão sentenciar nem árbitros aos quais delega a conclusão de uma contenda; eles não têm mais do que a autoridade moral. Se alguém se dirige a eles é porque considera que são, não gurus que decidem, mas, ao contrário, sábios que sugerem. Eles abrem uma via nova em relação ao impasse em que alguém se perdeu, a um dilema do qual se quer sair, envolvendo a si mesmo ou aos outros. (Six, 2001, p. 29-32)

Para que seja realizada a mediação, é necessária a preparação e a formação do mediador. O mediador é um terceiro que intervém no litígio por indicação judicial ou por opção das partes, após ter sido por estas aceito. É conhecido como negociador neutro, com especialização no assunto e perito na matéria, imbuído de respeitabilidade, com desempenho resguardado por absoluto sigilo.

O mediador tem como função absolver e neutralizar emoções, formulando hipóteses de solução, sobre quaisquer fatos postos em debate. Ao deparar-se com sentimentos exacerbados ou sequelas morais, deve estar preparado para ouvir e ensinar a ouvir, entender as razões de um e fazer com que entenda as colocações do outro, como forma de se atingir por meio, às vezes, de verdadeira catarse, a solução definitiva do litígio, sem interferir diretamente nas disputas.

Conforme disposto por Jean François Six:

A identidade do mediador não é uma identidade inata, mas adquirida. Se certas pessoas são como que naturalmente inclinadas, por temperamento, à mediação, sabem se têm verdadeiramente o senso da mediação, que esta deve sem cessar ser atualizada, afinada, trabalhada. A identidade do mediador não é uma identidade que se dá de uma vez por todas; ela é inventada constantemente como identidade mediatriz. (SIX, 2001, p. 217)

Os mediadores devem ser selecionados, preferencialmente, entre advogados, juízes e promotores, experientes e vocacionados, em atividade ou aposentados, sem que se alheiem os especialistas de ciências sociais e médicas, afins à ciência jurídica, e que demonstrem experiência idônea e atualizada.

A função do mediador deverá ser objeto de fiscalização e posterior regulamentação pelo conselho superior da magistratura de cada estado, submetida às características e exigências locais, e elaborada em conjunto com a Ordem dos Advogados, o Ministério Público, além de acompanhamento por profissionais indicados pelos respectivos conselhos regionais.

O mediador é submetido aos seguintes princípios: imparcialidade, independência, competência, diligência e sigilo, prevendo que a ele serão aplicadas as normas que regulam a responsabilidade e a remuneração dos peritos judiciais.

A preparação e a formação do mediador ligam-se obrigatoriamente aos princípios de neutralidade e imparcialidade, que não se confundem com a inércia, ou com subterfúgios dirigidos à manipulação de soluções, mas que devem servir para convencer os interesses da conveniência, rapidez e economia da negociação, respeitado o absoluto sigilo. Existe, ademais, presunção de benefício a impor a mediação, pois não há como convencer qualquer das partes de que uma decisão definitiva, imposta pela sentença ou retardada pelo recurso, possa beneficiar os filhos ou os interesses dos envolvidos. Além disso, o mediador é escolhido livremente pelas partes, a partir de atributos pessoais e profissionais que ostente, enquanto o juiz reflete uma imposição do Estado.[2]

Lagrasta Neto[3] informa que as técnicas de mediação são divididas em dois grandes grupos:

A- De caráter específico:

1) falar com os advogados sobre a conveniência de um acordo integral de separação ou divórcio;

2) esclarecer as partes sobre as vantagens de um acordo antecipado;

3) melhorar a comunicação entre os interessados (se for o caso, consultados os filhos);

4) esclarecer os pontos mais evidentes de atrito;

5) esclarecer os pontos não-aparentes da disputa;

6) demonstrar imparcialidade e neutralidade ativas;

7) pedir aos advogados que facilitem a negociação;

8) sugerir às partes a guarda conjunta, como elemento essencial na eliminação de futuras disputas e na reformulação do conceito de família;

9) sugerir aos advogados o valor da pensão alimentícia, quando necessária ao cônjuge e/ou aos menores, assim como a proposta de partilha de bens, que entenda justa ou razoável;

10) expor às partes essas hipóteses, esclarecendo-as sobre as consequências da proposta e aceitação, bem como sobre os valores de mercado e custos da demanda.

B – De caráter geral:

1) informar os advogados sobre o êxito do sistema em questões assemelhadas;

2) canalizar a discussão para os assuntos com probabilidade de acordo, apresentando sugestões para composição definitiva;

3) expor, reservada ou conjuntamente, aos advogados o seu ponto de vista sobre o risco de iniciar ou prosseguir na demanda e os benefícios de uma negociação para as partes;

4) apresentar às partes, separadamente, os prós e os contras da demanda;

5) demonstrar-lhes o risco da condenação;

6) avaliar as possibilidades do desfecho do caso, para algum ou para cada um dos advogados;

7) instá-los a que se concentrem nos pontos relevantes;

8) alertar o advogado quando lhe escapar importante questão do processo;

9) convencer o advogado sobre a visão distorcida que ele tem da causa;

10) demonstrar ao advogado mal preparado as vantagens da transação;

11) argumentar com uma parte em favor da outra;

12) oferecer fórmulas de acordo, sobre as quais não tenham se debruçado os advogados;

13) comentar acerca da credibilidade e da aceitação de testemunho ou documento;

14) argumentar, a fim de obter concessões;

15) encaminhar, com sutileza, as concessões obtidas; e

16) propor a divisão de despesas.

O mediador não detém qualquer poder, uma vez que o acordo é realizado pelas partes, mediante diálogo. Seu papel é aquele de possibilitar ao casal uma negociação amigável em busca de alternativas que possam, na medida do possível, beneficiar ambas as partes, as quais deverão agir num clima de cooperação mútua.

2.3 A mediação como instrumento de solução de conflitos familiares

No Brasil, o uso da mediação na solução de conflitos familiares é crescente. O número de questões familiares como objeto de processos de mediação é bastante significativo.

A Universidade de Fortaleza (Ceará-BR) foi a pioneira em mediação de conflitos, através do Escritório de Prática Jurídica que, desde fevereiro de 2002, vem realizando tal procedimento.

A maioria dos casos enviados para a mediação refere-se a conflitos de ordem familiar, tais como pedido de alimentos, majoração de encargo alimentar, exoneração de pensão alimentícia, execução de alimentos, justificação de não pagamento, separação, divórcio, investigação de paternidade, entre outros, conforme descrito por Lília Maia de Morais Sales.[4]

A mediação é um meio eficaz e adequado de solução de conflitos familiares, pois os resultados são favoráveis, tendo em vista sua alta porcentagem de resultados positivos.

O aprimoramento e a criação de centros que disseminam a cultura do diálogo, especialmente para os problemas que envolvam pessoas de uma mesma família, entendendo-a em suas mais variadas formas, representam um avanço em busca da boa administração do conflito e de solidariedade humana. A cultura de paz deve ser implantada inicialmente no interior dos lares. O indivíduo reflete continuamente os atos de seus pais no transcorrer de sua criação.

O procedimento da mediação familiar incentiva as próprias partes envolvidas no conflito a discutirem sobre seus problemas de maneira pacífica, criando, assim, com o auxílio do mediador, um espaço apropriado à formação do diálogo funcional, na medida em que afasta o sentimento adversarial, rancoroso e irracional.

Além disso, a mediação familiar é um importante instrumento capaz de proporcionar aos mediados a oportunidade de reverem suas posições dentro do conflito, permitindo, inclusive, que esclareçam certas situações fruto de verdadeiros mal-entendidos. Dessa forma, evita que rupturas desnecessárias aconteçam.

Segundo Andrei Koerner:

(…) as principais vantagens da mediação resultam do princípio de que as pessoas são capazes de decidir sobre suas vidas. Por isso, as partes podem ficar satisfeitas com a justiça do acordo, o casal trabalha para benefícios mútuos, cresce sua auto-estima como resultado da sua habilidade de tomar decisões responsáveis, há menos possibilidades de conflitos futuros, os gastos são menores, os traumas das crianças são menores e as partes podem controlar melhor o tempo do processo.” (KOERNER, 2002, p. 47)

A mediação não visa à consecução de um acordo favorável a que as partes se entendam no sentido de retomarem o relacionamento, pois mesmo que elas optem pelo rompimento da relação, permanecerão vínculos de amizade e respeito, resultados de uma dissolução bem-sucedida. E aí também a mediação cumpriu seu papel de, através do diálogo, alcançar a paz social.

2.4 A ética da mediação familiar

Para Águida Arruda Barbosa, “A mediação familiar interdisciplinar é uma abordagem ética, exigindo responsabilidade, não apenas dos envolvidos no conflito, mas também de todos os profissionais de Direito de Família.” (BARBOSA, 2006, p. 65)

O mediador é elemento ativo da dinâmica, sendo o terceiro incluído, aceito ou procurado pelos mediandos.

Conforme disposto por Águida Arruda Barbosa:

A mudança de comportamento que se espera do profissional que agrega à sua ética profissional a ética da mediação é a necessidade de se envolver nos conflitos, com a devida distância, para se desenvolver no exercício de sua função, admitindo que os mediadores também são participantes da dinâmica da mediação.

Este envolvimento deve ser suficientemente próximo para não ser distante da dinâmica e do sofrimento dos mediandos; porém, suficientemente distante para não ser invasivo e tomar para si o drama que não lhe pertence. Enfim, este ponto ideal de envolvimento depende de muito autoconhecimento, e do conhecimento do conflito humano, na dinâmica familiar, de sistemas familiares; enfim, precisa de muito preparo e aprimoramento. (BARBOSA, 2006, p. 65)

A mediação familiar interdisciplinar é uma linguagem de natureza ternária, um comportamento humano.

Para Marchionni:

A Ética é uma arte, hábito (ethos), esforço repetido até alcançar a excelência no agir. O artista torna-se virtuoso após muito exercício. A Ética torna também bom o homem que faz ações boas. Assim, realizando ações boas, a pessoa realiza a si mesma como pessoa boa, cuja presença faz bem aos circunstantes.” (MARCHIONNI, 1999, p. 35):

O profissional que trabalha com os conflitos familiares em momento que antecede, ou, já em sede do Judiciário, pode alcançar uma qualidade de prestação jurisdicional inacreditável, porque dá amplitude à sua capacidade criativa, apequenada pelo extremo rigor técnico-jurídico, paradigma da modernidade, já ultrapassado e ineficaz para o sujeito de direito regido pelo princípio da dignidade da pessoa humana, paradigma da contemporaneidade.

Águida Arruda Barbosa nos ensina que:

A ética do cuidado é a atividade humana de preservação da vida. Tudo que existe precisa ser cuidado para continuar a existir e a viver: uma planta, um animal, uma criança, um idoso, o planeta Terra. Trata-se, enfim, de decorrência da dignidade da pessoa humana.

O princípio da mediação concretiza o princípio da dignidade da pessoa humana, que se fecham numa dinâmica circular por meio do princípio da solidariedade humana. (BARBOSA, 2008, p. 32)

A mediação familiar recobre tudo o que diz respeito à família: as relações do casal, relações entre pais e filhos, relações entre irmãos, ou seja, todo ambiente familiar.

Jean François Six:

É necessário dizer que o mediador está lá, não com receitas para arranjar as coisas e fazer com que uns e outros sofram o menos possível, mas para suscitar uma relação nova entre os membros de uma família em que reina principalmente a indiferença ou o conflito. O mediador teve êxito quando permitiu aos adversários encontrarem uma ligação nova, uma ligação de respeito mútuo senão de amizade, cada um guardando sua identidade própria. (SIX, 2001, p. 72-73)

É importante deixar claro que a prática da mediação não esbarra na ética da advocacia, pois a mediação é um conhecimento que se agrega a qualquer ética profissional, como ferramenta de ampliação de seu campo de eficácia (BARBOSA, 2006, p. 64).

III Aplicação da mediação COMO FORMA ALTERNATIVA DE RESOLUÇÃO DOS LITÍGIOS na Argentina

3.1 A implementação da mediação na Argentina

A institucionalização da mediação na Argentina, assim como a de outros meios considerados como alternativos, surgiu como uma necessidade de enfocar o problema da crise da Justiça de uma nova forma, tendo em vista que a política oficial para a implementação de institutos como a mediação, a conciliação e a arbitragem esteve mais voltada ao descongestionamento dos tribunais, relegando a um segundo plano o problema de fundo da cultura de litígio e de seus malefícios. (CAIVANO; GOBBI; PADILLA, 1997, p. 52-53)

Em 1992, o governo argentino, oficialmente, declarou o interesse na institucionalização e desenvolvimento da mediação, incumbindo a formulação de projetos de lei e regulamentações legais nesse sentido ao Ministério da Justiça, o que foi efetivado com o Decreto nº 1.480/92. (CAIVANO; GOBBI; PADILLA, 1997, p. 57)

Esse decreto dispôs sobre a criação de um corpo de mediadores, dependente do Ministério da Justiça, e de um Plano Nacional de Mediação, visando despertar a consciência nacional das vantagens da mediação. O centro de mediadores é constituído por advogados formados e treinados em mediação, prestando serviços por delegação dos juízos, pela solicitação direta das partes ou de organismos públicos ou entidades privadas. Funcionou, também, no Ministério da Justiça uma Escola de Mediação, objetivando formar mediadores. (ROBLES, 2009, p. 93)

No período compreendido entre fevereiro de 1994 e dezembro de 1995, foi realizado, conforme previsto no artigo 9º do Decreto supracitado e da Resolução nº 983/993 do Ministério da Justiça, um projeto piloto de mediação na Argentina, que consistia em 20 (vinte) juízos civis que informavam as partes acerca do serviço de mediação e delegavam as causas ao Centro de Mediação, objetivando testar essa instituição no país antes da edição de uma lei que a instituísse com caráter obrigatório.

3.2 Surgimento da Lei nº 24.573 na Argentina

No dia 24 de outubro de 1995, foi sancionada a Lei nº 24.573 (Mediación y Conciliación) que “institui com caráter obrigatório a mediação prévia a todo juízo.” A iniciativa desse movimento proveio do Poder Judiciário argentino, que desenvolveu e colocou em marcha, em ação conjunta com o Poder Executivo, o qual tem a seu cargo implementar um Programa Nacional de Mediação elaborado por uma comissão criada para tal finalidade. A mediação, assim, foi estabelecida como requisito de admissibilidade da ação. A referida lei foi regulamentada posteriormente pelo Decreto nº 91/98.

“Segundo a legislação argentina, a mediação deve ser realizada por um mediador registrado e certificado. Ainda, segundo a lei, para ser mediador é necessário ser advogado com três anos de experiência na prática de sua profissão”. (ROBLES, 2009, p. 94)

Como no Brasil, na Argentina a Mediação e Conciliação também não são a mesma coisa, apesar de se chegar a uma mesma intenção.

Para Osvaldo Alfredo Gozaíni:

Mediar es interceder o rogar por alguien; también significa interponerse entre dos o más que riñen, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad.

La figura se aproxima a la conciliación, pero difiere en la metodología que implementa, lo cual no obsta a que, muchas veces, suelen confundirse ambos sistemas de resolución de disputas.

Cuando se sostiene que estructuralmente son idênticos, em realidad no se quiere decir que tengan el mismo objeto. Em los hechos, la idea soporta para sendas figuras la finalidad de pacificación social sin que exista en el resultado sesgo alguno de victoria personal para alguna parte. (GOZAÍNI, 2003, p. 1-2)

Outra definição de Mediação merece ser citada:

Desde una perspectiva amplia, la mediación se puede presentar como un procedimiento no judicial de regulación, y no necesariamente de resolución de los conflictos familiares que implica la intervención de un tercero imparcial, que guía a las partes, estableciendo comunicación entre ellos, para que estas encuentren por sí mismas la base de un acuerdo, que contribuirá a poner fin al conflicto (en este caso se estaría cerca de la conciliación), o bien a manejarlo y buscar una salida judicial. El mediador familiar, no es entonces un conciliador familiar y tampoco toma el lugar del juez.

Se trata de una actividad práctica, destinada a facilitar el diálogo con el objeto de redefinir y resolver los problemas de reorganización de la familia, en un momento de crisis, como una forma de atribuir a los propios protagonistas del conflicto la toma de decisiones al respecto.[5]

O Programa Nacional de Mediação atravessa as fronteiras da comunidade jurídica e abarca os mais diversos setores da população argentina. Executam programas de mediação escolar e comunitária, são oferecidos serviços de mediação no âmbito de organizações não governamentais e privadas. Desde 1993 funciona um Centro de Mediação do Ministério da Justiça em que se levou a cabo a Experiência Piloto de Mediação conectada a juizados de primeira instância no cível, na Capital Federal.[6]

A Lei de Mediação e Conciliação Argentina instituiu em caráter obrigatório a mediação prévia a todos os Juízos, promovendo a comunicação direta entre as partes para a solução extrajudicial da controvérsia. As partes estão isentas do cumprimento deste trâmite se provarem que, antes do início da causa, existiu mediação perante os mediadores registrados pelo Ministério da Justiça.

3.3 A aplicação da lei de mediação e conciliação na Argentina

O procedimento de mediação obrigatória não é aplicado em causas penais, ações de separação e divórcio, nulidade de matrimônio, filiação e pátrio poder, com exceção das questões patrimoniais derivadas destas; o Juiz deverá dividir os processos, encaminhando a parte patrimonial ao mediador. Porém, esse procedimento de mediação obrigatória não se aplica nas seguintes hipóteses, conforme descrito no art. 2º da Lei nº 24.573:

Artículo 2º – El procedimiento de la mediación obligatoria no será de aplicación en los siguientes supuestos:

1 – Causas penales.

2 – Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y pátria potestad, con excepción de lãs cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador.

3 – Procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación.

4 – Causas en que el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas sean parte.

5 – Amparo, hábeas corpus e interdictos.

6 – Medidas cautelares hasta que se decidan las mismas, agotándose respecto de ellas las instancias recursivas ordinárias, continuando luego el trámite de la mediación.

7 – Diligencias preliminares y prueba anticipada.

8 – Juicios sucesorios y voluntarios.

9 – Concursos preventivos y quiebras.

10 – Causas que tramiten ante la Justicia Nacional del Trabajo.

Já nos casos de processo de execução e juízos de expulsão, o presente regimento de mediação será optativo para o reclamante, devendo na sentença o requerido recorrer a tal instância, conforme dispõe o artigo 3º da dita Lei.

A Lei de Mediação argentina modificou o Código de Processo Civil e este insere-se, ainda mais, dentro dos superiores escopos que resultaram no Código Tipo para a América Latina, atendendo a uma tendência que reputa universal de que ocorra, na atividade jurisprudencial, uma audiência prévia de conciliação perante o juiz togado, envidando esforços na consecução do propósito de solução dos litígios através de conciliação.[7]

Na Argentina, a mediação prévia foi instituída de forma obrigatória, no âmbito dos tribunais de Buenos Aires. Assim, foi estabelecida como requisito de admissibilidade da ação, o que causou sérias críticas, conforme comprova Tatiana Robles que sobre isso informa:

Uma das críticas proferidas pela Academia Nacional de Direito e Ciências Sociais de Buenos Aires consistia na exclusão das causas familiares (com exceção das questões patrimoniais) do rol da mediação, pois considerava tais causas especialmente propícias à mediação. Consignou, nesse sentido, que em 1967 o Projeto dos Tribunais de Família havia instituído uma instância prévia e obrigatória de conciliação ante um organismo a ser criado, que deveria ser denominado Instituto de Família.

Ainda, foram apresentados três Projetos de Lei visando à instituição da mediação também para as causas de família, sendo o primeiro originário do Poder Executivo, o segundo, da senadora Graciela Fernández Meijide e o terceiro, da deputada Maria Laura Leguizamón.

Além disso, a Presidente da Câmara Nacional de Apelação no Civil, em razão da eficácia e idoneidade da mediação para a resolução dos conflitos familiares, resolveu incluir, também, no sorteio para mediação, as demandas que tiverem por objeto questões referentes à guarda de filhos, regime de visitas e liquidação de sociedade conjugal. (ROBLES, 2009, p. 96-97)

Já nas províncias a mediação é organizada de uma forma distinta, conexa ou anexa ao juízo, baseada em modelos de outros países. Ressalta-se que em algumas províncias há leis sobre mediação, mas em outras só as praticam no âmbito privado.

Em todo o país da Argentina, as mediações são praticadas por instituições privadas, provedoras de serviços de mediação e arbitragem, que geralmente estão a cargo do treinamento dos mediadores, sendo supervisionadas pelo Ministério da Justiça em Buenos Aires. (ROBLES, 2009, p. 96)

Hoje, até os autores que apresentavam posição contrária à obrigatoriedade da mediação apontam que esse caráter obrigatório auxiliou na difusão do instituto da mediação por todo o país e na propagação da cultura da mediação, com a utilização de técnicas avançadas. Isso ajudou para que todos tivessem conhecimento sobre as utilidades e vantagens dos meios alternativos de resolução de controvérsias em geral e, em especial, para a instalação da mediação na consciência dos cidadãos.

Na Argentina, o mediador necessita ter as seguintes capacidades:

Se enumeran como necesarias las siguientes capacidades: a) confiable; b) buen oyente; c) perceptivo; d) capacitación específica y entrenamiento en el tratamiento interdisciplinario de la problemática familiar; e) poseedor de una seria intención de ayudar; f) hábil para la comunicación; g) flexible; h) neutral; i) imparcial; j) sigiloso (respeto de la confidencialidad y de las normas éticas que le impiden violar cualquier secreto); k) creativo; l) paciente; ll) conciliador.

Para Haynes, el mediador debe ayudar a las partes a aceptarle como alguien que:

– está comprometido con la negociación, no con persona alguna;

– es equilibrado respecto de las personas participantes;

– controla el proceso mientras pueda gestionar los contenidos traídos al mismo, por las partes;

– no acepta definiciones unilaterales del problema;

– les ayuda a desarrollar opciones para resolver, y

– no guarda secretos para con ninguno de los intervinientes.[8]

Os mediadores que atuam na mediação não devem ser somente advogados, mas também, em conjunto, um psicólogo, um psiquiatra, um sociólogo ou um assistente social, especialmente autorizados para esse fim.

A mediação tem importância pelos seguintes aspectos:

Los asuntos de familia, se caracterizan por su alto contenido afectivo, por la existência de causas generadoras del conflicto en ocasiones de antigua data, y por la necesidad del mantenimiento del vínculo entre las partes. El método del litigio judicial, que incorpora un

sistema de ataque y defensa, e incluso de prueba sobre aspectos muy íntimos de la familia, trae como consecuencia una profundización del conflicto.

Así, se afirma, que el interior del grupo familiar, es una red de vínculos relacionados emocionalmente: vínculos de pareja, paternos, filiales, entre hermanos y otros. Estos vínculos ofician de canales y son vehículos de todo tipo de intercambios en ambas direcciones. El grupo familiar cumple varias funciones: matriarcal, de humanización, de individualización o identificación y socializadora.[9]

3.4 A mediação nas causas de família

A Lei 24.573 excluiu a aplicação da mediação em matéria familiar, que foi reservada para uma lei especial, que aplica uma técnica semelhante à já sancionada, adaptando-a às particularidades do problema.

Proyecto de Ley de Mediación Familiar. Poder Ejecutivo. 17 de enero de1996.

Según se desprende del Mensaje del Ejecutivo, la mediación en cuestiones patrimoniales, instituida mediante la ley 24.573, excluyó entre otros, la aplicación del procedimiento en los asuntos de familia, el que quedó reservado para una ley especial. En este proyecto se prevé la mediación familiar, complementando la mencionada legislación, mediante la implementación de una técnica similar a la ya sancionada, adecuándola a las particularidades de esta problemática.[10]

Essa lei supracitada estabelece a necessidade da utilização da mediação familiar como prática interdisciplinar, sendo desempenhada por um advogado, um psicólogo, um psiquiatra, um sociólogo ou um assistente social, especialmente autorizados para esse fim, conforme dito no subitem anterior. Os mediadores serão matriculados em um registro estabelecido pela Lei 24.573, em secções ou capítulos especiais para ele.

O artigo 14 do Projeto dispõe que:

La función de mediación se ejercerá por profesionales universitarios en abogacía, medicina, psiquiatría, psicología, sociología y licenciatura en servicio o asistencia social o título equivalente en ésta última incumbencia, que cumplan con la capacitación y demás requisitos exigidos por la reglamentación.

“Para cada caso se sortearán dos comediadores de distinta profesión. Uno de ellos deberá ser necesariamente abogado, el otro de la especialidad apropiada según las circunstancias del caso, el que será sorteado después de la audiencia informativa del artículo 5°.

O Projeto de Lei sobre Mediação Familiar dispõe em seu artigo 1º:

Institúyese, con carácter obligatorio, la mediación previa a todo juicio, en los siguientes asuntos:

a) divorcio o separación personal, incluidos aquellos contemplados en ellos artículos 205, 214 y 210 del Código Civil;

b) disolución de la sociedad conyugal, aunque no medie divorcio o separación personal;

c) liquidación y partición de la sociedad conyugal, salvo que la disolución se hubiere producido por muerte de uno de los cónyuges;

d) tenencia de hijos y régimen de visita y todas aquellas cuestiones vinculadas al ejercicio de la patria potestad;

e) alimentos entre cónyuges o derivados del parentesco o de la patria libertad;

f) autorización para contraer matrimonio y oposición a su celebración;

g) supuestos del artículo 5° de la ley 24.417.

O artigo 5º da Lei 24.417 estabelece que um juiz, dentro de quarenta e oito horas, deve tomar medidas de precaução para convocar as partes e o Ministério Público para mediação em conferência, incitando-as e as suas famílias para assistirem a programas educativos e terapêuticos, tendo em conta o relatório do artigo 3º. Esse relatório é a interação de diagnóstico por especialistas familiarizados em várias disciplinas para determinar o dano físico e psicológico sofrido pela vítima da violência familiar.

Está contemplado no artigo 2º do dito Projeto, dispondo que o juiz:

remitirá el caso a mediación después de fracasada la audiencia de conciliación preceptuada or el artículo 236 del Código Civil, por falta de avenimiento de las partes. El procedimiento de la mediación no podrá exceder de la fecha de la segunda audiencia prevista en el artículo 236 del Código Civil. El resultado de la mediación deberá ser comunicado al juez por los mediadores actuantes antes de dicha audiencia. Los plazos previstos podrán prorrogarse por acuerdo expreso y por escrito de ambas partes, ante el juez interviniente. Si no hubiere reconciliación entre los cónyuges, éstos podrán celebrar acuerdo respecto a las otras materias en disputa.

Os procedimentos são confidenciais, portanto os mediadores devem guardar segredo dos fatos expostos pelas partes. As manifestações apresentadas nas audiências deverão constar da ata que, simplesmente, se limitará a expressar se se chegou ou não a um acordo.

A expressão que fala da confidencialidade está contida no artigo 9º do Projeto:

Si los mediadores actuantes tomaren conocimiento de hechos o situaciones que implicaren grave riesgo moral o material para los hijos menores del matrimonio, o que pudieren afectar la integridad física o psíquica de alguno de los miembros del grupo familiar, deberán comunicarlo al juez sorteado inmediatamente de conocidos, a los fines establecidos en la ley 24.417, sin perjuicio de dar por finalizada la mediación.

No artigo 13 do Projeto, a mediação se conclui da seguinte forma:

El procedimiento de mediación se dará por concluido cuando:

a) fracasare por incomparecencia de cualquiera de las partes a la segunda audiência fijada, sin perjuicio de la aplicación de multa que preceptúa el artículo 10 de la ley 24.573 para este supuesto;

b) en la audiencia informativa a que se refiere el artículo 5° y luego de oído el mediador, las partes no aceptaren acudir al procedimiento de la mediación;

c) luego de aceptado el procedimiento de la mediación, las partes manifestaren, emncualquier tiempo, su negativa a continuarlo;

d) los mediadores advirtiesen la inconveniencia de proseguirlo;

e) el juez interviniente no apruebe la totalidad de los acuerdos a que arribaren las partes y éstas no aceptaren acuerdos parciales;

f) venciere el plazo máximo dispuesto por el artículo 9° de la ley 24.573,

g) cualquier supuesto previsto por el artículo 9°.

Esse Projeto de Lei sobre mediação familiar oferece à família argentina uma nova ferramenta para reforçar o seu papel social, protege e defende, numa clara demonstração do valor que se dá a ela em face da sua importância como unidade básica da sociedade.

Está nele patente a intenção do legislador de usar a mediação como medida preventiva de apoio à família, para cujo fim se exige do mediador rigoroso treinamento, além do dever de agir com neutralidade, imparcialidade e confiabilidade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A mediação é necessária aos clamores sociais da atualidade e um instrumento eficaz para atender a esses anseios, pois vivencia-se hoje a crise dos tribunais, pela lentidão do Poder Judiciário, pelo alto custo dos processos e pela insatisfação dos cidadãos diante de seus interesses desamparados. A adequação desse procedimento e a mudança de mentalidade irão, consequentemente, diminuir o crescente descrédito dirigido ao Judiciário, enquanto as partes terão oportunidade de solucionar seus litígios, em prazo razoável, uma vez que o Estado, sobrecarregado, já não é mais capaz de responder, de maneira satisfatória, às necessidades dos jurisdicionados.

Longe de almejar ser substituto do judiciário ou fornecer soluções rápidas ao conflito, a mediação é uma mudança paradigmática: promove uma cultura de humanização de vínculos. Para tanto, fazem-se necessárias alterações na cultura e mentalidade da sociedade, cuja tradição se encontra alicerçada nos litígios e na transferência do conflito, fundada no pensamento paternalista: Estado como solucionador principal dos conflitos individuais.

A natureza das demandas demonstra que a experiência de negociação poderá ter sucesso imediato, se conduzida por mediadores experientes, que atuem de forma imparcial e independente, disponham de técnicas apropriadas, assistam às partes durante a negociação, facilitando a comunicação entre elas, ajudando-as a compreender a disputa, a explorar alternativas e a solucionar a controvérsia de forma menos traumática para as partes, de modo que os interesses de todos sejam atendidos e preservados.

Na mediação, o mediador auxilia as partes envolvidas no conflito a recuperarem a sua autodeterminação, bem como a restabelecerem a comunicação e o respeito, visando eliminar o aspecto de adversidade existente entre elas.

O processo de mediação é mais rápido do que o processo judicial, que pode se arrastar por longos anos, prolongando o sofrimento e a angústia das partes.

A mediação configura-se como um procedimento que desponta com grandes perspectivas de atuação e êxito, sendo uma grande oportunidade para a solução consensual e pacífica do conflito.

No âmbito do Direito de Família, a necessidade de se obter a pacificação das lides com justiça, de forma imperativa e eficaz, é ainda mais evidente, pois a ingerência do Estado na resolução dos conflitos familiares se tornou maior, em face das mudanças de sua estrutura ao longo dos tempos, principalmente quando se considera que o principal valor não é mais o patrimônio e, sim, o afeto.

Muitas das transformações sofridas pela família já foram assumidas pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como também pela legislação infraconstitucional, em especial, pelo Novo Código Civil, tais como a igualdade entre homens e mulheres, o reconhecimento da família monoparental e o da união estável como entidade familiar, a prevalência do melhor interesse da criança na atribuição de sua guarda, a proibição do preconceito em relação aos filhos nascidos fora do casamento, entre outros.

É bom ressaltar que os conflitos familiares são muito complexos, não são meros conflitos jurídicos, pois existem vários fatores psicológicos e afetivos que os determinam.

A mediação de família é uma realidade em muitos países e sua prática vem crescendo tanto na Argentina como no Brasil, onde não há uma lei que regulamente a mediação, não obstante a tendência do legislador de buscar pacificar os conflitos, principalmente os familiares, porém, de forma consensual, pode ser observada em diversos dispositivos da legislação infraconstitucional.

Há, no Brasil, registre-se, um Projeto de Lei, ainda em trâmite no Congresso Nacional, que visa à institucionalização da mediação para todas as controvérsias cíveis nas quais a lei permite acordo, o que inclui as causas de família.

Na Argentina, a mediação foi divulgada através da Lei nº 24.753, impondo-a como instância obrigatória antes da submissão da demanda ao juiz. Essa obrigatoriedade é muito criticada em razão do caráter voluntário da mediação, no entanto pode contribuir para sua divulgação, a fim de que todos tenham contato com os seus benefícios, bem como para conscientizar os cidadãos da necessidade de uma mudança no modo de condução e resolução das lides, existindo, também, um Projeto de Lei para que seja usada no âmbito familiar, o que hoje não ocorre, por não ser obrigatória, conforme disposto no artigo 2º da dita Lei.

Por fim, pode-se concluir que a mediação permite a implementação de um Direito mais humano e ético, voltado ao resgate pessoal e social, requerendo a instauração de uma cultura que prime pela paz, elevando o indivíduo, verdadeiramente, à dignidade em toda sua extensão.

REFERÊNCIAS

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http//www.cejamericas.org/doc/…/med-familiar-conceptos.generales.pdf. La mediación familiar, conceptos generales y legislación extranjera (proyecto de ley Argentino, Unión Europea, España – Cataluña-, Estados Unidos – Califórnia – y Canadá – Ontário y Quebec). Acesso em 18/06/2009, às 16h10min.

www.unifor.br. A mediação no direito de família. Enéas Castilho Chiarini Júnior. Acesso em 16/02/2009, às 17h.

www.cjf.jus.br/oj52/index.php/cej/article/view/article/476. Mediação e direito de família. Acesso em 17/02/2009, às 18h10min.

idem

www.unifor.br/notitia/file/169.pdf. A família e os conflitos familiares – a mediação como alternativa. Acesso em 17/02/2009, às 17h55min.

www.cejamericas.org/doc/…/med-familiar-conceptos.generales.pdf. La mediación familiar, conceptos generales y legislación extranjera (proyecto de ley Argentino, Unión Europea, España – Cataluña-, Estados Unidos – Califórnia – y Canadá – Ontário y Quebec). Acesso em 18/06/2009, às 16h10min.

www.uepg.br/rj/a1v1at16.htm. Da mediação e da arbitragem endoprocessual. Acesso em 01/04/2009, às 10h19min.

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