Responsabilidade Civil por Omissão Legislativa

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Por: Dr. Adriano Jannuzzi Moreira – Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino

RESUMO: O objetivo do presente trabalho é abordar a irresponsabilidade do Estado pelas omissões legislativas, ou a responsabilidade do estado pela omissão desde que presentes alguns requisitos.

1- INTRODUÇÃO

A atividade estatal, tanto por meio de uma conduta positiva, quanto por uma conduta negativa, cria um risco para os administrados. Através do estudo de alguns parâmetros históricos da responsabilidade do Estado procurar-se a analisar-se o instituto da omissão legislativa, bem como uma analise doutrinária da responsabilidade civil estatal por omissão.
A responsabilidade estatal extracontratual é de cunho patrimonial, já que visa à reparação de danos, decorrentes de condutas omissivas dos agentes públicos.
Através de um estudo da legislação brasileira vai se verificar a questão e qual a ferramenta jurídica utilizada para gerar o pedido de indenização. Far-se-á uma breve menção a legislação de Portugal que influenciou nossa legislação, avaliando a posição da Argentina.

2- FUNÇÕES DO ESTADO

A ordem soberana produz direito através da legislação, função estatal puramente jurídica ao lado do Estado juiz ao qual corresponde a função jurisdicional.
A legislação produz normas jurídicas consideradas como preceitos em serie para casos típicos. Por sua vez a jurisdição, aplica os preceitos para cada caso singular.
O entendimento das funções do Estado transparecem nas lições da doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Para bem entender-se a distinção entre Administração Pública (em sentido estrito) e Governo, é mister partir da diferença entre as três funções do Estado. Embora o poder estatal seja uno, indivisível e indelegável, ele desdobra-se em três funções: a legislativa, a executiva e a jurisdicional. A primeira estabelece regras gerais e abstratas, denominadas leis; as duas outras aplicam as leis ao caso concreto: a função jurisdicional, mediante solução de conflitos de interesses e aplicação coativa da lei, quando as partes não o façam espontaneamente; a função executiva, mediante atos concretos voltados para a realização dos fins estatais, de satisfação às necessidades coletivas.” (2001, p. 55)

As instituições políticas e jurídicas ao longo dos tempos acompanharam a complexidade da vida em sociedade fazendo surgir à necessidade de um frequente intervencionismo estatal nos mais diversos setores da vida econômica e social dos cidadãos, inclusive, resultando no aprimoramento e consequente “agigantamento” de seu aparato, a fim de gerir a coisa pública de forma mais ágil e com um caráter de especialização nos serviços prestados.
O Estado liberal com ideologia de um Estado mínimo, não intervencionista nos domínios econômico e social, visava apenas garantir a segurança da população.
A complexidade da vida social trouxe a necessidade de um Estado providência ou bem-estar (Welfare State), trazendo a necessidade de uma atuação estatal mais intervencionista em face de suas modernas atribuições, até então atividades exclusivamente pela atuação dos particulares, esta atuação no contexto social passou a ser de interesse público, atrelada a uma decisão de caráter político.
O Estado Moderno deve ser visto como um sistema que tem um fluxo permanente, os novos paradigmas do Estado Social Democrático (Welfare State), fizeram com que o sistema tripartite fundado no sistema formulado no século XVIII fosse readequado, por não ter evoluído harmonicamente com as necessidades e demandas atuais da sociedade.
Neste sentido Rogério Leal aduz que:

“As conceituações de soberania, povo, território e fins do Estado não se mostram mais eficazes às relações internas e externas formadas: vê-se que os poderes constituídos falharam em seus misteres, e, frente a isso, o próprio sistema jurídico nacional criou mecanismos autorizando que os demais poderes realizem autocorreções ou correções externas nos atos violadores das normas que os vinculam, visando sempre garantir o mínimo existencial consubstanciador da dignidade da pessoa humana, mas um destaque deve ser dado, já que dito controle deve atingir – da maneira mais singela possível – as estruturas republicanas democráticas e representativas, eis que vinculadoras de institutos igualmente constitucionais.” (2007, p. 94.)

O Estado de bem-estar tem como característica a sobrecarga legislativa e a uma excessiva onerosidade. O Estado visa à realização de valores da justiça, da igualdade, da liberdade e da dignidade, com o escopo de assegurar a melhor convivência humana e a manutenção das garantias fundamentais.

2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO LEGISLATIVA – MECANISMOS CONSTITUCIONAIS DE CONTROLE.

Inicialmente era total a irresponsabilidade civil do Estado. Posteriormente veio a ideia de culpa estatal através da teoria subjetiva, passando para a fase objetivista com a teoria do risco administrativo.
A Constituição Federal do Brasil de 1946 adotou a teoria da responsabilização civil do Estado com fundamento na responsabilidade objetiva, adotando o risco administrativo.
Celso Antônio Bandeira de Mello entende que a responsabilidade civil do Estado em conduta omissiva subjetiva. Mas a maioria dos autores considera a responsabilidade objetiva do Estado, fundamentada na teoria do risco administrativo, com apoio no disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.
O Estado Brasileiro, antes liberal, passou a exercer uma maior presença no dia-a-dia dos indivíduos, com uma intervenção cada vez maior em suas vidas, assumindo perante a sociedade novos deveres em relação aos quais não pode se omitir.
Para controle da constitucionalidade pelo Poder Judiciário, a Constituição prevê a via de defesa (controle difuso, aberto, incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, abstrato, reservado, direto ou principal). O primeiro ocorre durante a análise de um caso concreto, desde que a inconstitucionalidade seja alegada ou verificada pelo órgão julgador. Tal manifestação, no entanto, só é legítima quando indispensável para que se chegue ao julgamento do mérito do processo. O efeito da declaração é interpartes, só valendo para o caso concreto e tendo eficácia ex tunc. Existem ainda alguns mecanismos jurídicos, tais como: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, Ação Declaratório de Constitucionalidade (ADECON), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), além da discussão sobre a possível aplicação da ação civil pública, ação popular e mandado de injunção para o referido controle.
A constituição Brasileira de 1988 trouxe duas ações constitucionais especiais para o controle da omissão inconstitucional: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. O comportamento omissivo inconstitucional pode estar ligado a atos de natureza normativa ou executiva.
O Mandado de Injunção permite acionar o órgão encarregado de fazer algum serviço público em face de omissão legislativa que esteja inviabilizando direitos subjetivos. Ele beneficiaria tão-somente os impetrantes, remanescendo a lacuna da denominada norma regulamentadora, seja ela de atribuição do Executivo ou do Legislativo.
Este instituto jurídico destina-se a tornar todas as normas constitucionais potencialmente aplicáveis diretamente em virtude de o seu exercício ser obstado pela falta de regulamentação.
O efeito prático deste instituto tem sido o mesmo da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, somente delimitando o prazo para que o legislativo edite a lei faltante.
Neste sentido aduz Celso Antônio Bandeira de Mello,

“até o presente momento este instituto não conseguiu preencher a finalidade que lhe é própria, pois o Supremo Tribunal Federal, certamente por discordar do preceito constitucional que o instituiu, tem conseguido por via interpretativa esdrúxula, nulificar sua utilização, tornando-o absolutamente inócuo”. (1991)

A conduta omissiva do estado que gera a responsabilidade civil é obtida por meio da verificação de qual dos fatos foi decisivo para configurar o evento danoso, e quem estava obrigado a evitá-lo, daí surgindo a responsabilidade por omissão, pois o mesmo não praticou conduta suficientemente adequada para evitar o dano ou mitigar seu resultado, quando o fato for notório ou perfeitamente previsível.
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem cabimento frente à inexistência dos atos legislativos ou executivos previstos para tornar plenamente aplicáveis as normas constitucionais que postulam lei ou providência administrativa ulterior para que os direitos nela previstos se efetivem na prática.
Através de ação ao Supremo Tribunal Federal, é reconhecida a inconstitucionalidade por omissão. Esta decisão tem natureza meramente declaratória em face do Poder Judiciário, em se tratando de omissão legislativa. Se a omissão for dos órgãos administrativos a mesma tem que ser cumprida.
Ao declarar a inconstitucionalidade de preceitos normativos o Judiciário atua como “legislador negativo”, mas considerando que ele pode produzir normas gerais, abstratas, impessoais e imperativas em decisões coletivas na área trabalhista e em decisões de controle concentrado de constitucionalidade, além de seus regimentos internos (em face dos quais surgem até mesmo recursos, como o agravo regimental).

2.2- MANDADO DE INJUNÇÃO E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO.

A Constituição de 1988 define Mandado de Injunção como:

“LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”

Com o advento do Positivismo Jurídico de Kelsen, apareceu em meio aos mecanismos jurídicos e processuais, ferramentas utilizadas para fazerem prevalecer a Lei Superior que deve guiar todo o Ordenamento. Diante do positivado pela Carta brasileira, Michel Temer diz que:

“pressupõe, necessariamente, a supremacia da Constituição; a existência de escalonamento normativo, ocupando, a Constituição, o ponto mais alto do sistema normativo. É nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Aquele, ao inovar a ordem jurídica, infraconstitucional, haverá de obedecer à forma prevista e ao conteúdo anteposto. Se um deles for agravado, abre-se espaço para o controle da constitucionalidade daquele ato normativo cujo objetivo é expelir, do sistema, o ato agravador.” (1995, p. 40).

A princípio pode parecer incoerente a assertiva de que irá se declarar inconstitucional o que não existe no ordenamento jurídico, mas o que é de fato inconstitucional é a omissão cuja fonte que qualifica como devida e necessária à atividade omitida está na própria constituição, pois nem toda inércia dos órgãos constituídos afronta a ordem constitucional. Sendo assim, para efetivo controle concentrado, os órgãos capazes analisam e discutem as consequências relativas à inércia do corpo Legislativo, procurando definir solução plausível e arrazoada para o preenchimento da lacuna legislativa.
Para abrir ao cidadão a possibilidade de questionar um prejuízo por este sofrido diante da inércia dos Poderes buscou-se algo que pudesse corresponder ao desejo do Poder Constituinte para que fosse possível essa ferramenta, Orlando Soares diz:

“Buscou-se, assim, como fonte de inspiração legislativa, as ‘injunctions’ inglesas, mais precisamente, o ‘writ of injunction’, em face da imperatividade do comando esculpido no parágrafo 1º do art. 5º de nossa atual Carta Política.”. (1998)

Muito similares são os instrumentos de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção, já que ambos têm como fulcro a tentativa de efetivar o disposto positivado na Constituição como reflexo da vontade social. Mas distintas em seu caminho tanto pela jurisdição competente quanto pelos que podem ingressar com o pedido. O Mandado de Injunção não se confunde com a ADIN por Omissão, pois este possui conforme explica novamente Orlando Soares:

“um foro para ajuizamento mais limitado, somente podendo ser proposto perante o Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, a, da Constituição federal). Além disso, a legitimidade para a proposição desta ação é também mais restrita, pois ela compete somente às autoridades, órgãos e entidades discriminados no art. 103 da Carta Política.”. (1998)

O Supremo Tribunal Federal vem, sistematicamente, atribuindo ao mandado de injunção efeito idêntico ao que a Constituição deu à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Significa dizer que vem assinalando prazo para que o Poder Legislativo faça editar a lei faltante.
A conduta omissiva do Estado compreende a situação que o mesmo não responderá pelo fato que diretamente gerou o dano, mas, sim, por não ter ele praticado conduta suficientemente adequada para evitar o dano ou mitigar seu resultado, quando o fato for notório ou perfeitamente previsível. É o que ocorre na omissão legislativa.

3- DIREITO ARGENTINO

O fundamento da responsabilidade do Estado na Argentina se baseia nos antecedentes imediatos à Constituição argentina, no seu próprio texto normativo, na primeira legislação e no artigo 1112 do Código Civil argentino, que é uma regra de direito público, anterior ao sistema de responsabilização do Estado baseado no Códice Francês em 1873. Esta originalidade está ligada com a introdução do chamado “serviço público”. Enquanto se adota o conceito de falta de serviço a ser afastado da culpa, ele também gera responsabilidade do Estado. Baseia-se no artigo 1.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
O artigo 1112 procurou adotar o que poderia ser chamado para reparar o dano, independente da legalidade ou ilegalidade do ato. O agente tem um papel, independentemente da ocorrência do ato ou omissão irregular, o que significa o ato ou omissão sejam legais ou ilegais, está A produzir um prejuízo que deve ser compensado.
Em resumo, o artigo 1112 do Código Civil argentino permite compreender: Entende como “funcionário público”, todos os funcionários nos três ramos de governo. Sempre que a lei não distingue, o intérprete não pode distinguir; Por um lado, comporte um controle de legalidade que prova e determina a “maneira irregular” de exercício da função (ou ato ilícito ou omissão, no sentido estrito e tradicional do termo); Inclui, também, todas as atividades ou omissão lícita do Estado que cause dano; Desta forma, pela reconstrução histórica do referido artigo, vê-se que traduz como “atividade irregular” aquela atividade geradora de prejuízos. Isto ocorre não só nas legislações anteriores como também na fonte francesa, consultada pelo codificador; Também inclui a atividade formal e discricionária; Não pode ser comprovada a ausência de culpa da recorrida.
Neste sentido, Marienhoff menciona que a jurisprudência tradicional, na Argentina, através da Corte Suprema de Justiça da Nação, exigiam os requisitos processuais da responsabilidade extracontratual do Estado, como se segue: Dano ou lesão: lesão a interesses jurídicos patrimoniais ou espirituais. Os danos devem ser verdadeiros, mensuráveis em dinheiro e subsistentes; Nexo de causalidade entre a ação estatal direta e imediata da lesão; Possibilidade de imputar juridicamente os danos à pessoa jurídica estatal a qual pertence o órgão que o ocasionou: agente, distribuidor ou delegado; A necessária verificação de existência de dano especial no afetado e; A ausência de um dever jurídico de resistir aos danos. Para o caso da existência de uma falta de serviço por funcionamento defeituoso ou incorreto da administração por omissão devem se reunir, por sua vez, três condições: A existência de um dever imposto por lei para agir, não cumprimento da atividade devida pela autoridade administrativa e se a atividade que a administração não conseguiu desenvolver era materialmente possível.
A tradicional classificação dessa responsabilidade é feita de acordo com a função estatal omissa: Omissão legislativa, que consiste na omissão do legislador em um mandato constitucional para legislar; Omissão administrativa. Ocorre quando a administração pública omite a letra da lei, através dos órgãos competentes, em regulamentos ou atos administrativos, ou pela inatividade material destes mesmos órgãos; Omissão judicial se caracteriza pelo não cumprimento das funções próprias dos juízes.
Os que sustentam a procedência da responsabilidade do Estado por omissão fundamentam tal responsabilidade, primeiramente, pela disposição genérica do artigo 1074 e pelo disposto específico analisado do artigo 1112, ambos do Código Civil argentino. Para Marienhoff, o mencionado artigo 1112 deve curvar-se ante ao também mencionado artigo 1074, já que o primeiro contempla pressupostos particulares específicos e específicos de omissões (falta de serviço), enquanto o segundo compreende qualquer comportamento omissivo possível, e deve, em sua opinião e, portanto, considerada a base formal da responsabilidade extracontratual do Estado por suas abstenções.
A omissão de trabalho que pode gerar responsabilidade estatal se enquadra dentro do pressuposto que alude à falta de um serviço e se configura quando a administração não cumpre de maneira regular ou irregularmente seus deveres ou obrigações impostas aos órgãos do Estado pela Constituição, à lei e o regulamento interno, simplesmente, pelo funcionamento irregular do serviço (artigo 1112 do Código Civil). E esta responsabilidade é objetiva.
Marienhoff sustenta também que o alcance da expressão “… cuando una disposición de la ley le impusiese la obligación de cumplir el hecho omitido” do artigo 1074 do Código Civil argentino, inclui toda omissão que constitua situações antijurídicas emanadas de lei formal e material. Mas desta forma o mencionado artigo exclui os delitos cometidos por omissão previstos no artigo 1073 do mesmo Código. Por isto, o autor sustenta que o artigo 1074 se refere unicamente às abstenções puras e simples.
A responsabilidade do Estado por omissão corresponde à atividade ilícita do Estado. Assim, argumenta-se que apenas no dever de uma obrigação legal pode verificar-se a responsabilidade por omissão, mas não nas discricionária.
Como mostra Comadira e Canda, em jurisprudência da “Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal” no caso Wellcome Argentina Limited c. Estado Nacional, onde foi acionado o estado por demora da administração em legislar sobre o regime preferencial de cotização do dólar. Mesmo tendo sido demonstrado que o Estado não era responsável por esta ação administrativa no caso em tela, vê-se a existência da discussão e de tribunal especializado no assunto para a realização desta.
O fundamento em que surge o dever de indenizar do Estado por atos omissivos ou comissivos é a quebra do principio da igualdade e visa manter o equilíbrio causado aos cidadãos pelas condutas estatais. Neste Sentido Juan Carlos Cassagne aduz que:
“La obligacion de reparar tiene como fundamento El principio de um daño, desigualdad que requiere uma justa restitucion que, si bien se gradúa de um modo distinto segun que provenga de la actuación legitima o ilegítima del Estado, responde a La necessidad esencial de reparar la injusticia que porvoca la violación de la igualdad, de impedir la subsistência del desequilíbrio.” (2008, p. 452)

4- DIREITO PORTUGUÊS

Após a Segunda Guerra Mundial, a sociedade passou a exigir uma legitimidade democrática e de justiça na elaboração do Direito, e uma Magistratura proativa, não só leitora da legislação, senão até implementadora das políticas públicas em caso de omissão legislativo-administrativa, confrontando, pois, totalmente, com a teoria pura kelseniana.
Neste Cenário, o art. 15 da Lei 67/2007 de Portugal publicado no Diário da República, 1.ª série — N.º 251 — 31 de Dezembro de 2007, diz o seguinte:

Responsabilidade no exercício da função político-legislativa
1 — O Estado e as regiões autônomas são civilmente responsáveis pelos danos anormais causados aos direito souu interesses legalmente protegidos dos cidadãos poractos queueno exercíciocio da função político-legislativa, pratiquem, em desconformidade com a Constituição, direito internacionalonal, o direito comunitário ou acto legislatde valoralor reforçado.
2 — A decisão do tribunal que se pronuncie sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma jurídica ou sobre a sua desconformidade com convenção internacional, para efeitos do número anterior, equivale, para os devidos efeitos legais, a decisão de recusa de aplicação ou a decisão de aplicação de norma cuja inconstitucionalidade, ilegalidade ou desconformidade com convenção internacional haja sido suscitada durante o processo, consoante o caso.
3 — O Estado e as regiões autónomas são também civilmente responsáveis pelos danos anormais que, para os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, resultem da omissão de providências legislativas necessárias para tornar exequíveis normas constitucionais.
4 — A existência e a extensão da responsabilidade prevista nos números anteriores são determinadas atendendo às circunstâncias concretas de cada caso e, designadamente, ao grau de clareza e precisão da norma violada, ao tipo de inconstitucionalidade e ao facto de terem sido adoptadas ou omitidas diligências susceptíveis de evitar a situação de ilicitude.
5 — A constituição em responsabilidade fundada na omissão de providências legislativas necessárias para tornar exequíveis normas constitucionais depende da prévia verificação de inconstitucionalidade por omissão pelo Tribunal Constitucional.
6 — Quando os lesados forem em tal número que, por razões de interesse público de excepcional relevo, se justifique a limitação do âmbito da obrigação de indemnizar, esta pode ser fixada equitativamente em montante inferior ao que corresponderia à reparação integral dos danos causados.

Como se pode ver, em Portugal, ocorre a ideia de considerar os Poderes como relativos à real composição da sociedade, capacitando o Judiciário a intervir nas lacunas que possam prejudicar a sociedade, pois, o que está em jogo é a imperatividade da Constituição e o respeito pela vontade popular fonte do maior de todos os poderes: o poder Constituinte e não as oscilações político-partidárias.
Para sedimentar os preceitos básicos regentes de todo o ordenamento jurídico, a Constituição enquanto Lei Maior de um Estado deve ser integralmente aplicada.
A vinculação dos poderes constituídos, a natureza jurídica das imposições constitucionais e a caracterização do comportamento omissivo dos órgãos do Poder como inconstitucional, meios jurídicos fixados para o controle, nos leva a concluir que o Poder Público está obrigado normativo-constitucionalmente a adotar todas as medidas que se fizerem necessárias para a concretização das imposições no Estado Constitucional Democrático de Direito. Nos casos de omissão constitucional, a proteção jurídica não comporta lacunas, o que pressupõe ter o cidadão o reconhecimento de um direito público subjetivo e este, poder exigir do legislador uma atuação positiva assim como dos demais poderes do Estado, pois o cidadão tem o direito à legislação.
De uma atuação forte do Poder Judiciário, depende o sucesso dos meios jurídico-processuais específicos do Controle da Constitucionalidade por Omissão e, consequentemente, do próprio Controle Judicial das Omissões inconstitucionais. Há necessidade de uma mudança na concepção clássica do princípio da separação dos poderes, de modo a estabelecer a prioridade da realização constitucional e o respeito à vontade do Poder Constituinte por meio de uma reformulação teórica na dinâmica das relações entre os poderes constituídos.
“Certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, item nº 05, 1987. p. 207), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte -, que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política ‘não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado’.” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. Celso de Mello)

5- RESPONSABILIDADE CIVIL

Com origem no direito romano, o conceito de responsabilidade civil teve como ponto de partida inicial a ideia de vingança privada e surgiu a partir da intervenção do Poder Público, com a Lei da XII Tábuas, a reparação e, por fim, com a Lex Auilia, em que a responsabilidade era proporcional ao dano causado, introduzindo-se, então, o elemento culpa como fator decisivo para a responsabilização.
A responsabilidade civil, assim, constitui a obrigação pela qual o agente fica adstrito a reparar o dano causado à terceiro.
É pressuposto para fazer surgir o dever de indenizar a existência do dano, consubstanciado através de uma conduta comissiva ou omissiva e que com isto venha a causar dano à terceiro.
A responsabilidade civil pode ser contratual quando há a violação de norma contratual ou extracontratual quando ocorre a violação de um dever geral de respeito aos direitos alheios legalmente protegidos.
A Responsabilidade Civil direta é aquela proveniente de ato do próprio responsável e a indireta quando o ato é de terceiro vinculado ao agente ou de fato de animal ou coisa inanimada sob sua guarda.
No ordenamento jurídico Brasileiro prevalece a responsabilidade civil subjetiva, baseada na culpa, Mas em certos casos nossa legislação criou exceções com finalidade protetiva, aplicando em determinados casos a responsabilidade objetiva.
A Responsabilidade Civil é Subjetiva quando presentes os pressupostos culpa ou dolo, em contraponto a Responsabilidade Civil é objetiva quando não há necessidade de prova da culpa ou dolo, bastando para caracterização a existência do dano, da conduta e do nexo causal ente o prejuízo sofrido e a ação do agente, calando-se assim, no risco assumido pelo lesante.

5.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

A responsabilidade civil do Estado consiste na obrigação da Administração Pública de indenizar os particulares pelos danos causados pelos seus agentes comissivamente ou omissivamente
Dentro de um enfoque de correspondência Celso Antônio Bandeira de Mello, entende que se no Estado de Direito todas as pessoas, de direito público ou privado, encontram-se sujeitas à obediência das regras de seu ordenamento jurídico. Dessa forma, presente também está o dever de responderem pelos comportamentos violadores do direito alheio.
Como dito anteriormente é Objetiva a responsabilidade civil do Estado, assentada na teoria do risco administrativo, o que conduz a pessoa jurídica de direito público à reparação do dano sofrido pelo particular por má conduta da administração. Impera o princípio da repartição equitativa dos ônus e encargos públicos a todos na sociedade, com o objetivo de socialização dos prejuízos oriundos daquela conduta.
A análise do texto Jurisprudencial abaixo transcrito possibilita observar a responsabilidade civil objetiva pela omissão legislativa.

“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REVISÃO GERAL ANUAL DA REMUNERAÇÃO – ART. 37, X, CF/88 – LEGITIMIDADE DO SINDICATO PARA ATUAR COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL – SERVIDORES PÚBLICOS – LEGITIMIDADE DA UNIÃO – INDENIZAÇÃO EM FACE DE MORA LEGISLATIVA.
1. O Sindicato, estando devidamente registrado no MTB, tem legitimidade para atuar como substituto processual, nos moldes do art. 8º, III, da CF/88, no art. 240, a da Lei 8.112/90 e no art. 3º, a do seu estatuto. Ademais, consta dos autos a autorização dos substituídos em ata de assembleia geral e a relação nominal dos substituídos.
2. Sem olvidar o entendimento deste Tribunal, no sentido de que, “autarquia, com personalidade jurídica própria, tem legitimidade passiva exclusiva em ações nas quais seus servidores – ainda que inativos – postulam o pagamento de vantagens remuneratórias” (AC 2000.34.00.020395-9/DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA do TRF 1ª Região, DJ de 01/04/2003 P.53). No mesmo sentido: (AC 2001.34.00.011903-7/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO SAVIO DE OLIVEIRA CHAVES, PRIMEIRA TURMA do TRF 1ª Região, DJ de 09/12/2002 P.118) e (AC 2000.34.00.029880-8/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, SEGUNDA TURMA do TRF 1ª Região, DJ de 31/10/2002 P.120), tenho pela legitimidade passiva da União Federal, em face do pedido de indenização, o qual visa à reparação de dano decorrente da responsabilidade do Estado.
3. In casu, os autores pleiteiam a indenização por danos materiais decorrentes de omissão legislativa do Presidente da República, motivo pelo qual é a União parte legítima. De tal sorte, merece ser mantida a r. Sentença.
4. Apelação desprovida.” Grifo Próprio.

5.1.2- Responsabilidade Objetiva do Estado.

Havendo dano ao particular, provocado por qualquer ato dos agentes públicos, sejam eles comissivos ou omissivos, presume-se o dever do Estado em indenizar o administrado, desde que este esse prove o nexo causal do ato comissivo ou omissivo imputável à Administração Pública e o dano reclamado.
O que de fato é chamado de Teoria Objetiva, ou Teoria do Risco, está relacionado com o que a doutrina chama de culpa presumida. Sendo fundamentado na ideia de que todo dano é passível de indenização, devendo ser reparado a quem o sofreu, apenas pelo nexo de causalidade, sendo ignorada a culpa. A responsabilidade civil objetiva não enxerga os elementos padrões como a culpa, o dano e o nexo de causalidade, e fixa-se no dano, na autoria do evento e no nexo de causalidade, importando apenas o fato do ato danoso existir e se dele decorreu algum prejuízo.
Este dano não pode deixar de ser reparado exatamente, pois a vítima não concorreu em nada para causar o dano e, portanto deve ser protegida. Ao contrário, se estaria beneficiando o causador do prejuízo conforme assevera Josserand (1939).
No Brasil, o princípio foi adotado na Constituição de 1946 no art. 194 que versava sobre a responsabilidade objetiva das entidades públicas e das entidades de direito privado, prestadoras de serviço público. Já em 1988, o Corpo Constituinte foi mais severo em seu art. 37 § 6º:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Essa linha pragmática foi, inicialmente, seguida pela doutrina e pela jurisprudência. Posteriormente, o Código Civil de 2002, adotou a teoria do risco, seguindo, assim, a evolução do Direito Civil, hoje predominantemente voltado para o campo da proteção social e da reparação do dano.
A teoria da responsabilidade objetiva não pode, no entanto, ser admitida como regra geral. É necessário que haja uma previsão legal especifica, ou quando resultar de atividade habitual do agente que, por sua natureza, implica risco para direito de outrem.
Na teoria do risco, entendem os doutrinadores que, por prescindir da conduta do agente, elimina-se toda a ideia de pena ou castigo, sendo a reparação um meio de se restabelecer o equilíbrio econômico rompido pelo ato ilícito. Suscita uma questão de causalidade, e não de imputabilidade. A responsabilidade objetiva preconiza a socialização dos riscos, considerando a repartição do dano entre todos, já que os benefícios do desenvolvimento são, também, para todos.

5.2 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO

5.2.1 Força maior, Caso Fortuito, Estado de Necessidade. Culpa Exclusiva da Vítima.

A responsabilidade civil estatal por comissão ou omissão será elidida, no entanto, em determinadas situações, quando não houver nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva do agente do Estado e o dano suportado pelo particular.
Como excludentes de responsabilidade temos a força maior, o caso fortuito, o estado de necessidade e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.
Força maior é o fenômeno natural, estranho ao comportamento humano. São eventos imprevisíveis da natureza capazes de causar dano como Chuvas torrenciais, maremotos, secas.
Na omissão do Estado, se o mesmo deixar de realizar ato ou obra de caráter indispensável, sobrevindo evento natural que cause danos a particulares o Poder Público estará obrigado a compor os prejuízos sofridos desde que comprovado o nexo causal com omissão em não fazer a obra publica. Nesta hipótese a força maior não é uma excludente de responsabilidade
Nas lições de Di Pietro, aduz que:

“Quando as chuvas provocam enchentes na cidade, inundando casas e destruindo objetos, o Estado responderá se ficar demonstrado que a realização de determinados serviços de limpeza dos rios ou dos bueiros e galerias de águas pluviais teria sido suficiente para impedir a enchente.” (2001, p. 508).

O caso fortuito, por sua vez depende de uma atividade humana, que cause dano alheio à vontade do agente, embora por vezes previsível e até mesmo evitável.
Na ótica do ônus probatório é necessário que o Poder Público arque com o ônus probandi de tal alegação e, não se desincumbindo disto, será responsabilizado objetivamente, nos termos da Constituição Federal.
A força maior e o caso fortuito estão previstos no art. 393, do novo Código Civil, mas não se define separadamente o seu conceito individual. Alguns doutrinadores tem uma definição contrária. A corrente dominante adota a ideia prevista no art. 393 do CC.
O estado de necessidade também considerado como causa excludente da responsabilidade civil do Estado, exterioriza-se diante de situação de perigo iminente, desde que não tenha sido provocada pelo agente público. Nesta modalidade o Poder Público com base no interesse coletivo maior vem a intervir na orbita particular para defesa do cidadão.
Caracterizadas as excludentes não caberá ao Estado o dever de indenizar, por força do principio da supremacia do interesse público sobre o do particular.
Em virtude da quebra do nexo de causalidade as hipóteses de Culpa da vítima e fato de terceiro são consideradas excludentes da responsabilidade estatal.
Pode haver situações em que ocorre a concorrência de culpa da vítima e do Poder Público na produção do dano efetivo. Nestas hipóteses ambos responderão pelos danos suportados, na proporção em que cada um deles concorrer.

6- CONCLUSÃO

O Estado Moderno tem como premissa a igualdade de todos perante a lei, tanto do Estado Administração quanto dos administrados individualmente considerados.
Numa visão publicista fixou-se o novo paradigma de responsabilidade patrimonial e extracontratual quando haja referibilidade ao Estado-Administração, sendo os elementos culpa e natureza da ação ou omissão praticadas substituídos pelo elemento reparação do dano.
A responsabilidade civil do Estado surge através de duas situações distintas: uma positiva ou comissiva, na qual o agente público é o causador imediato do dano, e outra negativa ou omissiva, em que o Estado não atua diretamente na produção do evento danoso, mas tinha o dever de evitá-lo, como, por exemplo, no caso da omissão inconstitucional, em que o legislador está obrigado a suprir a lacuna legislativa, por ordem judicial, mas permanece inerte, causando danos aos administrados.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMARAL, Francisco. Direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Direito administrativo na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1991.
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo- 9 ed- Buenos Aires- Abeledo Pewrrot, 2008
COMADIRA, Julio Rodolfo e CANDA, Fabián Omar. Responsabilidad del Estado por omisión (actos interogánicos y conceptos jurídicos indeterminados en un fallo de la Cámara Contencioso Administrativa)”, La Ley, t. 1996-A-603.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001
DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
JOSSERAND, Louis. De léspirit des droits et de leur relativité. 2. Ed. Editora Dalloz. Paris. 1939
LEAL, Rogério Gesta. O Estado juiz na democracia contemporânea: uma perspectiva procedimentalista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
LOPES, Miguel de Serpa. Curso de direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas, 1996.
MARIENHOFF, Miguel S., Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud ‘omisiva’ en el ámbito del derecho público, Revista Jurídica El Derecho, t. 169, p. 1097.
MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1977.
SOARES, Orlando. Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil, Editora Forense, 9ª Edição, 1998.
STOCO, Rui. Responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, Malheiros Editores, 11ª Edição, 1995
TEPEDINO, Gustavo. A evolução da responsabilidade civil no direito brasileiro e suas controvérsias na atividade estatal. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 191-193.