DIREITOS SOCIAIS E DELIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE DE REFORMA


DIREITOS SOCIAIS E DELIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE DE REFORMA

Esp. Mestranda Amanda Cabral Fidalgo

 

Mestranda  em Direito Processual Constitucional- Universidad Nacional Lomas de Zamorra em Convênio ao Instituto Universitário Brasileito- IUNB, cursando, conclusão em 2014.

Pós- Graduação em Processo Civil, Trabalhista, Penal, Administrativo e Constitucional- Mauricio de Nassau, cursando, conclusão em 2013.

 


RESUMO

 

Os direitos sociais (aqui inseridos os direitos trabalhistas e previdenciários) que aparecem incluídos no leque de direitos fundamentais. O poder constituinte oriundo de reformas possui limites, entre os quais a preservação do direito e garantias individuais, assim como os princípios decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição de 1988, e ainda dos tratados internacionais em que a República do Brasil faça parte. Desta forma, em matéria de reforma constitucional, não se pode admitir um retrocesso social, sob pena de desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Palavraschave: Direitos humanos; direitos fundamentais; direitos sociais; cláusulas pétreas; poder constituinte de reforma.

INTRODUÇÃO

Nosso trabalho tem como finalidade analisar a inclusão dos direitos sociais no universo dos direitos fundamentais.

Procuramos estudar, também, a possibilidade de reforma constitucional no que se refere aos citados direitos de ordem social.

É interessante saber nos dias atuais, onde vivenciamos diversas mudanças legislativa e constitucional se os direitos sociais, nele inclusos o  trabalhistas e previdenciários, podem ser reduzidos por emendas constitucionais, e se é jurídica e legítima a sua abolição pelo poder constituinte derivado de reforma.  

1. DIREITOS SOCIAIS NO CONTEXTO DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A doutrina dos direitos fundamentais tem origem na concepção de que o direito é algo que o ser humano recebe e descobre, ou seja, um direito justo e sábio.

Vale ressaltar a doutrina do Direito Natural, com início na Antiguidade (Aristóteles), aparecendo com enfoques próprios em Roma (Cícero), na Idade Média (São Tomás de Aquino) e nos séculos XVII e XVIII, quando se passou a defender o jusnaturalismo laico e fundado na razão, segundo as doutrinas de Hugo Grócio, assim como do “contrato social”, de Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jaques Rousseau, que possuem certas particularidades entre si.  

Merece referência ainda, quanto aos antecedentes históricos dos direitos fundamentais, a Carta Magna, de 21 de junho de 1215, que foi o fruto de um acordo entre o rei João sem Terra e os “barões” ingleses.

É possível distinguir três “dimensões” de diretos, no que se refere à evolução dos direitos fundamentais, conforme teoria lançada por Karel Vazak, em Conferência proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos no ano de 1979.  

Podemos dizer, que historicamente generalizando, que houve três momentos de conscientização dos referidos direitos. Cabe destacar que, eles apresentam a mesma importância e estão situados no mesmo patamar.

A primeira dimensão equivale a uma conscientização do século XVIII, incorporando idéias aos chamados direitos subjetivos naturais.

Assim, nas Declarações de Direito do século XVIII, são reconhecidos os direitos civis e políticos, recebem destaque os direitos de “liberdade”, tem-se, então, a consagração dos direitos individuais, civis e políticos.

A segunda dimensão corresponde aos direitos sociais, como o direito ao trabalho, à educação, à saúde, como também os direitos trabalhistas e previdenciários, enfatizados no início do século XX.

Aqui se procura solucionar os graves problemas surgidos com a Revolução Industrial, decorrentes da “questão social” o escopo principal é de correção das desigualdades sociais e econômicas.

Como ressalta Marco Aurélio Serau Júnior, os “direitos sociais, aí incluídos aqueles da esfera da Seguridade Social”, devem ser “considerados como direitos de resposta ou, em outras palavras, direitos em resposta à questão social”.

No campo político, o direito ao sufrágio universal fez com que a classe trabalhadora adquirisse certa participação e força política. O Estado passa a intervir no domínio econômico-social.

Vê-se, então sob o enfoque material, e, justiça social a consagração de direitos econômicos, sociais e culturais, inerentes ao Estado Social, objetivando-se a igualdade. 

A terceira dimensão refere-se aos direitos de solidariedade, concernentes ao desenvolvimento, ao patrimônio comum da humanidade, à autodeterminação dos povos, à paz, à comunicação e a preservação do meio ambiente.

Outrossim, há autores que já fazem referência a uma quarta dimensão, direcionada aos direitos da biogenética e do patrimônio genético, ou aos direitos à participação democrática, à informação e ao pluralismo.

A dignidade da pessoa humana alicerça os direitos fundamentais, entendida como valor supremo, como se verifica no art. 1º, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.

Logo, os referidos direitos podem ser tanto explícitos como implícitos, de modo de modo que sua eventual enumeração (em Declarações de Direitos, Tratados, Convenções Constituição, ou outros instrumentos normativos) não é exaustiva. Na Constituição da República, de 1988, esse aspecto é transparente, como se verifica em seu art. 5º, § 2º.

2. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E PODER CONSTITUINTE DERIVADO DE REFORMA

A Constituição é uma norma jurídica superior e surge do poder constituinte originário.

Quando surge nova ordem jurídico-constitucional, as disposições anteriores, que forem contrárias e incompatíveis com aquela, não são recepcionadas, e conseqüentemente revogadas.

Assim sendo, em tese, não prevalece o pretenso direito adquirido contrário a nova Constituição.

Sobre assunto vale transcrever o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

“O constituinte, ao estabelecer a inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, diante da lei (art. 5º, XXXVI), obviamente, excluiu-se dessa limitação, razão pela qual nada o impedia de excluir, dessa garantia, a situação jurídica em foco. Assim é que, além de vedar, no art. 37, XIV, a concessão de vantagens funcionais em “cascata”, determinou a imediata supressão de excessos da espécie, sem consideração a “direito adquirido”, expressão que há de ser entendida como compreendendo não apenas o direito adquirido propriamente dito, mas também o decorrente de ato jurídico perfeito e da coisa julgada. […]. Inconstitucionalidade não configurada. Recurso não conhecido. (STF, RE 140894, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 10.5.1994, DJ 9.8.1996).”

Porém, a situação, é diferente na hipótese de emenda constitucional, produzida pelo poder constituinte derivado.

A emenda constitucional é proveniente do poder constituinte de reforma (instituído), o qual se caracteriza por derivado (provém de outro), subordinado (é limitado pelo poder originário) e condicionado (só pode agir nas condições e formas fixadas).

3. LIMITES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO DE REFORMA

 

Analisados os aspectos antecedentes, vale ressaltar que, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Constituição da República, “os direitos e garantias individuais” não podem ser objeto de emenda constitucional tendente a aboli-los.

Ao primeiro olhar, os referidos direitos e garantias são aqueles previstos, expressamente, no art. 5º (‘Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”).

Todavia, cabe ressaltar, que o § 2º, do art. 5º, também resguarda outros “direitos e garantias” “decorrentes do regime e dos princípios por elas adotados, ou dos tratados internacionais em a República Federativa do Brasil faça parte”.

Por meio dessa norma de extensão, pode-se dizer, por exemplo, que o princípio da norma mais benéfica, decorrente do princípio de proteção, inerente ao Direito do Trabalho, previsto no caput do art. 7º da Constituição da República, encontra-se integrado ao sistema constitucional de direitos e garantias, não podendo ser objeto de emenda tendente à sua abolição (arts. 60, § 4º, IV, 5º, § 2º, 7º, caput).

A universalidade da cobertura e do atendimento, a uniformidade e a equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, a seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, a irredutibilidade do valor dos benefícios, como princípios da Seguridade Social, de natureza fundamental, também não podem ser afastados, nem mesmo por meio de emenda à Constituição (arts. 60, § 4º, IV, 5º, § 2º, 194, parágrafo único, da CRFB/1988).

Também, os objetivos fundamentais da República, previstos no art. 3º da Constituição, devem ser interpretados juntamente e sistematicamente com o referido § 2º do art. 5º.

 No texto da Constituição de 1988, estão presentes ainda, princípios constitucionais fundamentais, que figuram como verdadeiros alicerces na regulação da matéria.

Nesse sentido, a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, tendo como “fundamentos”: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (art. 1º da CRFB/1988).

A dignidade humana, como já citado, é a própria essência dos direitos fundamentais, nos quais se agregam aqueles de ordem social. Em razão disso, tem-se o princípio do valor social do trabalho, também de ordem fundamental.

Da mesma maneira, constituem “objetivos fundamentais”da República Federativa do Brasil : construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º da CRFB/1988).

Deve-se ressaltar que a República Federativa do Brasil, tem como um de seus princípios regentes a “prevalência dos direitos humanos”, em suas relações internacionais (art. 4º, inciso II, da CRFB/1988).

O art. 170 da Constituição de 1988, é de máxima importância, ao prever que a ordem econômica é “fundada na valorização do trabalho e na livre-iniciativa”, tendo por finalidade “assegurar a todos existência digna, conforme os ditos da justiça social” , observados entre outros, os princípios da função social da propriedade, da defesa do meio ambiente, da redução das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego.

Observa-se também, incluídos como fundamentos da ordem econômica a reiteração dos princípios da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e da justiça social.

Na mesma reta, o art. 193 da Constituição da República dispõe que a ordem social “tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social”.

No art. 6º da Constituição Federal, é assegurado como direito social, de ordem fundamental, o direito ao trabalho e à previdência social, ao lado de outros, como direitos à saúde, ao lazer, à segurança, à assistência aos desamparados, à proteção à maternidade e à infância

Sendo assim, segunda destaca Sérgio Nascimento, “além dos diversos princípios constitucionais que norteiam o direito à previdência social, este direito passou a figurar de forma expressa como direito fundamental, juntamente com outros direitos sociais, no art. 6º da Constituição da República”.

Logo, em se tratando de nova disposição danosa aos direitos sociais, haveria inaceitável violação ao chamado princípio da vedação do retrocesso social, adotado no âmbito internacional, e presente no sistema jurídico nacional, conforme o contido nos arts. 1º, incisos III e IV, 3º, inciso III, 4º, inciso II, 6º, 7º, caput, 170, caput, 193, entre outras disposições da Constituição da República Federativa do Brasil.                  

4. EMENDAS CONSTITUCIONAIS: ARTS. 6º E 7º DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Aqui neste ponto vale destacar as emendas constitucionais que já alteraram os arts. 6º e 7º da Constituição Federal, os quais prevêem os direitos sociais, compondo do catálogo de direitos e garantias fundamentais.

A Emenda Constitucional nº. 26/200 alterou o art. 6º da Constituição da República, passando assim dispor:

  “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a      segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Observa-se que a referida Emenda Constitucional nº. 26 acrescentou ao rol dos direitos sociais a “moradia”, como forma de melhor garantir a dignidade da pessoa humana. Apesar de tratar de alteração do texto constitucional, não há como se pensar em redução de direitos, uma vez que houve uma ampliação.

O art. 7º da Constituição Federal, também foi objeto de emendas constitucionais em alguns de seus incisos, observemos a seguir.

O inciso XII do art. 7º foi alterado pela Emenda Constitucional nº. 20/1998. Em sua redação original, referido dispositivo dispunha da seguinte forma:

“XII – salário-família para os seus dependentes.”

 Após a alteração, o dispositivo assim determina:

   “XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de   baixa renda nos termos da lei.”

Como se pode observar, a Emenda Constitucional nº. 20, a qual também alterou o art. 201, inciso IV, Constituição, passou a prever que o salário-família será pago somente ao trabalhador de baixa renda, em razão de seu dependente. É possível afirmar que a alteração teve por finalidade a concessão do mencionado benefício previdenciário a quem dele necessite, procurando preservar o equilíbrio financeiro e atual da Previdência Social (art. 201, caput, da CRFB/1988, com redação determinada pela EC nº. 20/1998). Mesmo assim vale ressaltar que parte da doutrina assegura ter ocorrido, no caso, retrocesso social.

 Através de Emenda Constitucional nº 53/2006, o inciso XXV, do art. 7º, também foi alterado. Sua previsão original era a seguinte :

“XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas”.

Após a mudança, a nova redação passou a:

“XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas”.

A Emenda Constitucional nº 53, também alterou o art. 208 da Constituição, na verdade, adequou o dispositivo constitucional às modificações decorrentes das Leis nºs. 11.114/2005 e 11.274/2006, as quais alteraram a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que dispõe sobre as Diretrizes e Bases da Educação Nacional, passando a estabelecer o início do ensino fundamental obrigatório aos seis anos de idade.

A emenda Constitucional nº 28/2000 alterou o inciso XXIX, do art. 7º.

Com a alteração passou a seguinte previsão:

“XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.”

O inciso XXIX, do art. 7º, da Constituição da República, objeto de alteração pela Emenda Constitucional nº 28, regula prazo prescricional trabalhista, não se referindo a direito ou garantia propriamente, muito menos que decorram “do regime e dos princípios” adotados pela Lei Maior ou de tratados internacionais ratificados pelo País (art. 5º, § 2º, da CRFB/1988).

 A Emenda Constitucional nº 20/1998, alterou o inciso XXXIII, do art. 7º. Sua redação original:

“XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz.”

Após a Emenda Constitucional, passou a prever:

“XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.”

Aqui simplesmente ocorreu a elevação da idade mínima para o trabalho, passando de 14 para 16 de acordo com o princípio da proteção integral da criança e do adolescente. Logo, não se observou redução de direitos, nem nova previsão que fosse prejudicial aos direitos humanos fundamentais.

Conclusão

Os direitos fundamentais através de seu fundamento e sua evolução  demonstram que os direitos sociais, como os trabalhistas, previdenciários e da seguridade social, estão nele incluídos, tendo como base a garantia da dignidade da pessoa humana.

Assim sendo, não podem ser abolidos nem por emenda constitucional, sob pena de retrocesso social, os citados direitos de ordem social, de caráter fundamental, que estão inseridos pela Constituição Federal, ou até mesmo resguardados, sendo de forma explícita ou implícita.

É verdade, que nem todas as previsões que formalmente aparecem na Constituição de 1988 contêm previsão de verdadeiros direitos ou garantias, os quais se inserem como cláusulas pétreas.

Porém, é nítido, na atualidade, que o poder constituinte derivado de reforma pode estabelecer mudanças e alterações desde que benéficas, ou seja, que garanta o avanço e a melhoria das condições sociais, tudo de conformidade com os princípios da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e da justiça social.

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