A PRISÃO PREVENTIVA: E O PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO


Autor: André Sergey Aguiar da Cunha ([1])

Orientador: Dorli João Carlos Marques([2])

RESUMO

A fundamentação da prisão preventiva está no art. 312 do Código de Processo Penal que diz que ela poderá ser decretada como: A) Garantia da ordem pública; B) Garantia da ordem econômica; C) Conveniência da instrução criminal; e D) para assegurar a aplicação da lei penal; sendo, portanto, medida excepcional, cautelar e provisória, tomada no curso do inquérito policial ou do processo penal, com a finalidade de garantir a elucidação dos fatos, a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal em caso de condenação, não ofende, nestes termos o princípio constitucional da inocência, sendo que o juiz a aplica por um motivo processual e não por achar o réu culpado.

Com a Lei 12.403/11 a prisão preventiva se tornou ultima ratio, ou seja, ultima opção e só será imposta se outras medidas cautelares pessoais forem inadequadas ou insuficientes. De outra banda, essa medida excepcional sendo mantida por mais tempo que o necessário, avilta o supracitado princípio constitucional, além do princípio da razoabilidade consagrado pela Emenda Constitucional nº 45, passando o inciso LXXVIII do Art. 5º da Carta Magna a vigorar com a seguinte redação: “… a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, e os Pactos e convenções internacionais, entre eles a Declaração Americana dos Direitos Humanos e o Pacto de San José da Costa Rica que traz em seu art. 8º. – Garantias Judiciais (“1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente…”). Faz-se necessário a utilização do Princípio da Razoabilidade como forma de limitação do arbítrio da fixação da medida cautelar, impedindo a ocorrência de constrangimento ilegal ao acusado e aplicação antecipada da pena.

Palavras-chave: Prisão Preventiva, Princípios, Prazos, Pactos e Convenções Internacionais.


ABSTRACT

 The justificative to the preventive incarceration in the article 312 of the process Penal that say that it could be decreate like: assure of public order; guarantee  from  economical order; convenience of the criminal instruction and to ensure the application in the criminal Law. And It is therefore a precautionary proceeding, which is in provisional taking in the course of the Police insquest or of  the Penal Process, when the principal objective of ensure to clarificate of the facts, the public order, the convenience of the criminal instructin and ensure the application of the criminal in the condenation and it don’t insults this terms, the constitutional principle of inocense then the judge put it in pratice for a processual reason  and Don’t to think that the defendan is found guity. When the Law 12.403/11 the preventive incarceration is a last option and Just Will be imposed if another precautionary proceedingswould inadaquate or insufficient proceedings. Therefore this excepctionale precautionary proceedings to stay for more time that the necessary disgraces the constitutionale principle aforesaid and the principle of reasonableness consecrated by constitutional amendment n. 45, and the line LXXVIII , art. 50 of Great Chater aplies replaced by the following…” to everybody, in the judicial and administrative process are assured a reasonable duration of the process and means guarantee the speed of its progress” and the pact and international convention between them them is the Universal Declaration of human right and San José da Costa Rica Pact Said that in its art. 80-judicial guarantee ( “1. Every people have a right to be hear with the appropriate guarantee and a reasonable period of time by a judge or a competent court…”) It’s to be necessary usability the moderate principle like a form of fixation of the precaution to prevent ilegal embarrassment to prevent to the acussed and to prevent applcation the punishment.

Keywords : preventive incarceration,  principle, period of time, pacts, international convention

 

1 INTRODUÇÃO

A falta de previsão legal para a duração do processo com réu preso criou posições doutrinárias e jurisprudências antagônicas, restando com isso prejudicado o princípio constitucional da razoável duração do processo, estabelecido pela emenda constitucional 45/2004, que tratava da reforma do judiciário, que entre outras mudanças, inseriu no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, o inciso LXXVIII, que prevê expressamente o direito a todos, tanto jurídica como administrativamente, de ter assegurado o direito a razoável duração do processo bem como a todos os cidadãos, os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

A instrução criminal também fica prejudicada devido a omissão legislativa, criando-se com isso dificuldades para sua conclusão, essas dificuldades podem ser analisadas sob duas óticas, sendo a da complexidade objetiva e a da complexidade estrutural.

A complexidade objetiva pode se traduzir pela necessidade de realizacões de perícias e diligências e a complexidade estrutural pela pluralidade de réus, de delitos e até mesmo a incidência de uma fase instrutória autonoma no decurso do processo.

As posições doutrinárias e jurisprudenciais antagonicas proporcionaram a criação de algumas teorias que buscam resolver o problema da razoavel duração do processo, neste artigo, porém, serão estudadas as três teorias predominantes no ordenamento jurídico.

A primeira teoria se baseia na aplicação dos oitenta e um (81) dias, prazo criado pela jurisprudência para o termino da instrução criminal;

A segunda teoria defende o estabelecimento de critérios da razoabilidade para definir o tempo de duração do processo;

E, por fim, a terceira teoria que defende o emprego da analogia referente à Lei nº 9034/95, que diz respeito a repressão ao crime organizado.

O tema desta pesquisa científica objeto deste artigo, a Prisão Preventiva e o Princípio da Razoável Duração do Processo, invariavelmente se remete ao tema prisão preventiva e o sistema carcerário, por estarem fortemente ligados, pelo fato de preso cautelar por prisão preventiva e preso apenado frequentemente ficarem no mesmo ambiente carcerário, por este motivo se fará um comentário sobre o assunto no capítulo 2, capítulo este que tratará sobre os assuntos: a prisão preventiva, revogação da prisão preventiva e a liberdade provisória.

Baseado no acima exposto, o capítulo 3 deste artigo científico, se retratará o princípio da razoável duração do processo, o que implicará o estudo e comentário de outros Princípios Constitucionais relacionados com o assunto em comento.

No capítulo 4 se discorrerá sobre as 03 (três) teorias antagônicas supracitadas, sendo também observados os prazos no procedimento comum e no Tribunal do Júri.

No decorrer do artigo serão colacionadas algumas decisões divergentes dos tribunais superiores acerca do excesso de prazo, que justamente por serem decisões antagônicas criam uma insegurança jurídica.

Com esse artigo, sem a pretensão de esgotar o assunto, pretende-se trazer a luz da discussão jurídica, a utilização da prisão preventiva como cumprimento de pena antecipada em alguns casos, atingindo diretamente o princípio da razoabilidade sob o manto de desculpas esdrúxulas, tais como a grande quantidade de réus e a complexidade da causa, assunto que também abordaremos no decorrer de nossa pesquisa.

2 PRISÃO PREVENTIVA

Quando o ser humano se estabeleceu em sociedade, houve um relacionamento mais forte entre eles, surgindo naturalmente os conflitos e, necessariamente as regras comportamentais. Essas regras eram resultado dos costumes, e sua obediência se originava do temor das pessoas, explorado por religiosos e, ou, feiticeiros, não existindo um governo, um estado com o direito punitivo, em tais sociedades primitivas.

O direito de punir do estado, ultrapassado  o tempo da barbárie, remonta aos tempos antigos.

A pena de prisão é relativamente recente, tendo orígem como penitência no direito eclesiástico em fins do século XVI, sendo utilizada como punição judiciária em fins do século XVIII, Beccaria (2006, p. 81 e p. 82), em seu livro intitulado “Dos Delitos e das Penas” sobre a prisão, assím se manifesta:

Erro não menos comum, porque contrário ao fim social, que é a opinião da própria segurança, é deixar ao magistrado, executor das leis, o alvedrio de prender o cidadão, de tirar a liberdade do inimigo sob frívolos pretextos e de deixar o amigo impune, mesmo havendo os mais fortes indícios de culpabilidade. […] É porque, no sistema penal de hoje, segundo a opinião dos homens, prevalece a idéia da força e da prepotência sobre a da justiça; porque se atiram, indistintamente, no mesmo cárcere, não só os acusados como os condenados, porque a prisão é mais lugar de suplício do que de custódia do réu e porque a força interna, tutora das leis, é separada da força externa, defensora do trono e da nação, quando deveriam estar unidas.

Observa-se que Beccaria já alertava para o perigo de colocar preso provisório juntamente com preso apenado, sob risco de cumprimento antecipado da pena. Retornando a nossa realidade, um dos principais objetivos que o sistema penitenciário atual almeja, é promover a reeducação e reinserção do condenado ao convívio social e familiar, e, pelo fato dos presos preventivamente ficarem no mesmo ambiente carcerário dos presos apenados, quer seja pela falta de vagas em ambiente próprio, ou pela inexistência de tais locais, o encarceramento torna cada vez mais distante esse objetivo.

O ócio, e, a superlotação dos presídios tem contribuído para a falência do sistema penitenciário, onde o preso preventivo entra presumidamente inocente, e não raro sai formado na escola do crime, fenômeno observado também nos presos condenados pela primeira vez.

Neste raciocínio, nota-se que a prisão propriamente dita, originou uma sub- cultura carcerária com leis e regras próprias, baseada na violência e no crime, tornando-se influente na mente dos delinquentes pelo temor as represálias, tornando praticamente inviável uma recuperação saudável e a possível reintegração do preso à sociedade.

A prisão preventiva, por analogia, é muito antiga, ficando difícil determinar uma data para o começo de sua aplicação, sua finalidade era encarcerar os acusados, até o julgamento e aplicação da pena, que normalmente eram cruéis e desumanas, tais como o açoite, a morte e a vontade divina, como, por exemplo: jogar uma pessoa amarrada em um rio e deixar os deuses decidirem se essa pessoa morreria ou viveria.

Neste contexto, a prisão era um instrumento processual provisório em conformidade com Garcia (1975, p. 53): “Outrora, o aprisionamento só era usado para evitar a fuga dos réus. Não passava, pois, de medida processual, equivalente à atual prisão preventiva”.

Ainda nesta seara, se manifesta Bitencourt (2001, p. 4): “Até fins do século XVIII a prisão serviu somente aos objetivos de contenção e guarda de réus, para preservá-los fisicamente até o momento de serem julgados ou executados”.

Enfim, em nosso ordenamento jurídico, a prisão preventiva surgiu com a Constituição imperial de 1824, apesar de já existir legalmente desde 07 de setembro de 1822, com a Proclamação da Independência, por D. Pedro I.

O artigo 179, incisos VIII e X, do referido diploma legal, tem as seguintes redações:

VIII. Ninguem poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel, que a Lei marcará, attenta a extensão do territorio, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Réo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testermunhas, havendo-as.

X. A’ excepção de flagrante delicto, a prisão não póde ser executada, senão por ordem escripta da Autoridade legitima. Se esta fôr arbitraria, o Juiz, que a deu, e quem a tiver requerido serão punidos com as penas, que a Lei determinar.

Em 1832 o Código de Processo Criminal do Império também trouxe em seu bojo a prisão processual, nos artigos 175 a 188 com a seguinte redação:

Art. 175. Poderão tambem ser presos sem culpa formada os que forem indiciados em crimes, em que não tem lugar a fiança; porém nestes, e em todos os mais casos, á excepção dos de flagrante delicto, a prisão não pode ser executada, senão por ordem escripta da autoridade legitima.

Art. 176. Para ser legitima a ordem de prisão é necessário:

§ 1º Que seja dada par autoridade competente.

§ 2º Que seja escripta por Escrivão, assignada pelo Juiz, ou Presidente do Tribunal, que a emittir.

§ 3º Que designe, a pessoa, que deve ser presa, pelo seu nome, ou pelos signaes caracteristicos, que a façam conhecida ao Official.

§ 4º Que declare o crime.

§ 5º Que seja dirigida ao Official de Justiça.

Art. 177. Os mandados de prisão são exequiveis dentro do lugar da jurisdicção do Juiz que os emittir.

Art. 178. Quando o delinquente existir em lugar, onde não possa ter execução o mandado, se expedirá precatoria na fórma do art. 81.

Art. 179. O Official de Justiça encarregado de executar o mandado de prisão, deve fazer-se conhecer ao réo, apresentar-lhe o mandado, intimando-o para que o acompanhe.

Desempenhados estes requisitos, entender-se-ha feita a prisão, com tanto que se possa razoavelmente crer, que o réo viu, e ouviu o Official.

 Art. 180. Se o réo não obedece e procura evadir-se, o executor tem direito de empregar o grão da força necessaria para effectuar a prisão; se obedece porém, o uso da força é prohibido.

 Art. 181. O executor tomará ao preso toda e qualquer arma, que comsigo traga, para apresental-a ao Juiz que ordenou a prisão.

 Art. 182. Se o réo resistir com armas, o executor fica autorizado a usar daquellas, que entender necessarias para sua defesa, e para repellir a opposição; e em tal conjunctura o ferimento, ou morte do réo é justificavel, provando-se que de outra maneira corria risco a existencia do executor.

Art. 183. Esta mesma disposição comprehende quaesquer terceiras pessoas, que derem auxilio ao Official executor, e os que prenderem em flagrante; ou que quizerem ajudar a resistencia, e tirar o preso de seu poder no conflicto.

Art. 184. As prisões podem ser feitas em qualquer dia util, Santo, ou Domingo, ou mesmo de noite.

Art. 185. Se o réo se metter em alguma casa, o executor intimará ao dono, ou inquilino della, para que o entregue, mostrando-lhe a ordem de prisão, e fazendo-se bem conhecer; se essas pessoas não obedecerem immediatamente, o executor tomará duas testemunhas, e, sendo de dia, entrará á força na casa, arrombando as portas se fôr preciso.

Art. 186. Se o caso do artigo antecedente acontecer de noite, o executor, depois de praticar o que fica disposto, para com o dono, ou inquilino da casa, á vista das testemunhas, tomará todas as sahidas, e proclamará tres vezes incommunicavel a dita casa, e immediatamente que amanheça, arrombará as portas, e tirará o réo.

Art. 187. Em todas as occasiões, que o morador de uma casa negue entregar um criminoso, que nella se acoutou, será levado á presença do Juiz, para proceder contra elle como resistente.

Art. 188. Toda esta diligencia deve ser feita perante duas testemunhas, que assignem o auto, que della lavrar o Official.

Finalmente, com o advento do Código de Processo Penal de 03 de outubro de 1941, a prisão preventiva foi normatizada com essa nomenclatura em seu artigo 311 e seguintes, com o artigo 312, vigendo com a redação reformada pela lei de número 12.403 de 04 de maio de 2011, que possibilita uma interpretação que, a prisão preventiva é uma das espécies de prisões processuais, estabelecida como provisória pelo Código Penal Brasileiro em seu artigo 42, tem natureza cautelar e só será imposta se outras medidas cautelares pessoais forem inadequadas ou insuficientes, tornando-se, portanto ultima ratio, ou seja, ultima opção, é decretada pelo juiz em qualquer fase do inquérito ou instrução criminal, havendo os pressupostos legais, em salvaguarda dos interesses sociais de segurança.

Algumas correntes a consideram um mal necessário, por alijar do acusado a liberdade, antes de uma sentença condenatória transitada em julgado, de outra banda, tem por objetivo a garantia da ordem pública, a preservação da instrução criminal e a fiel execução da pena. Só se justifica em situações específicas, em casos especiais em que a custódia provisória seja indispensável.

2.1 Pressupostos objetivos da prisão preventiva

Não é ato discricionário do juiz, limitado a certos, precisos e determinados casos. A prisão preventiva poderá ser decretada de ofício pelo Juiz, a requerimento do Ministério Público ou querelante ou mediante representação da autoridade policial competente, sendo necessário prova da materialidade do crime e indícios suficientes da autoria (fumus boni iuris).

A prisão preventiva tem sua fundamentação no perigo da decisão tardia, que a sua denegação possa causar dano grave e de difícil reparação ( periculum in mora).

Nesta fase do processo funciona o in dubio pro societate, a dúvida em favor da sociedade e não do réu, por isso que bastam indícios suficientes de autoria e não prova inconteste, para a decretação da prisão preventiva.

A decretação da prisão preventiva não poderá se basear apenas em um dos requisitos supra-citados, sendo necessário os dois concomitantemente (autoria e materialidade do delito).

2.2 Pressupostos subjetivos da prisão preventiva

A prisão preventiva está fundamentada no art. 312 do CPP, estabelecendo os pressupostos subjetivos de admissibilidade, que diz que ela poderá ser decretada como: Garantia de ordem pública, conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal e garantia da ordem econômica.

2.2.1 Garantia de ordem pública

A garantia da ordem pública está ligada a real e intensa possibilidade do réu, se solto, voltar a cometer novos delitos. Havendo um manifesto risco social oriundo da demora decisão condenatória, após trânsito em julgado, pode ser decretada a prisão preventiva para a garantia da ordem pública, sem olvidar que não basta o Juiz fundamentar que a medida cautelar, é para a manutenção da ordem pública, ele tem que demonstrar tal necessidade na fundamentação.

A decretação da prisão preventiva para manutenção da ordem pública tem a finalidade de impedir que solto, o agente volte a cometer crimes, e, em casos de crimes que causem grande clamor público, para arrefecer o meio social e garantir a credibilidade da justiça.

2.2.2 Conveniência da instrução criminal

Tem o escopo de impedir que o réu, se solto, atrapalhe a instrução criminal, ameaçando testemunhas, impedindo a produção de provas, apagando vestígios do crime…, destaca-se aqui o periculum in mora, pois se o réu permanecer solto, até o final do processo, atrapalhará a busca da verdade real.

2.2.3 Assegurar a aplicação da lei penal

Se o réu não tiver residência fixa, ocupação lícita, nem uma ligação relevante com o distrito da culpa, haverá uma grande probabilidade que uma futura execução da pena fique inviabilizada por causa de uma fuga.

2.2.4 Garantia da ordem econômica

É uma repetição do requisito “garantia da ordem pública”, incluída no artigo 312 do CPP, pelo art. 86 da Lei nº 8.884/94 (Lei Antitruste).

2.3 Condições de admissibilidade

A prisão preventiva só é admitida nos seguintes casos: crimes dolosos punidos com reclusão; nos casos de condenação anterior por crime doloso com trânsito em julgado; nos casos da Lei Maria da Penha, como medida garantidora das medidas protetivas de urgência; nos crimes punidos com detenção, para sua decretação, o indiciado tem que ser vadio e/ou sua identidade ser duvidosa. Não se admite prisão preventiva nos casos de crimes culposos e crimes em que o réu se livrar solto, independente de fiança, nos casos acobertados por causa de exclusão de ilicitude e nas contravenções penais, conforme preceitua o CPP.  nos arts. 313 e 314.

A decretação da prisão preventiva deve ser sempre fundamentada, atendendo ao princípio da motivação das decisões judiciais em conformidade com o art. 315 do CPP. “O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado”. Não basta ao juiz, na fundamentação, simplesmente citar os pressuposto objetivos e subjetivos, objetos de análise do tópico anterior, ou indicar as razões da promoção ministerial, e sím, havendo os pressupostos objetivos no caso concreto, que possam causar prejuízos aos pressupostos subjetivos, isolada ou cumuladamente, explicitá-los detalhadamente.

2.4 Revogação da prisão preventiva e liberdade provisória

A prisão preventiva poderá ser revogada conforme o estado da causa, a previsão legal de sua revogação está no artigo 316 que dispõe que o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no decorrer do processo, verificar a falta de motivo para que subsista a medida cautelar.

A liberdade provisória, por sua vez, tem o objetivo de assegurar a prestação jurisdicional, sem a necessidade de segregar o processado antes do trânsito em julgado.

A regra no direito brasileiro é a liberdade, sendo o cerceamento da liberdade a exceção da regra, devendo ser usado em casos de absoluta necessidade.

Dentro desse contexto surgiu o instituto da liberdade provisória, previsto no art. 5º, LXVI, da Constituição da República. Para o professor Rangel (2005, p. 45):

(…) Assim, a Constituição, ao garantir como direito que somente haja prisão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada do juiz competente, garante também que ninguém será levado para ela se a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança (cf. art. 5º, LXI e LXVI).

A liberdade provisória é um instituto que além da previsão Constitucional encontra também previsão no Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 5º, LXVI, da Constituição Federal – ninguém será levado à prisão ou nela mantido,quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Art. 310, do Código de Processo Penal – Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (artigos 311 e 312).

A liberdade provisória se classifica em obrigatória, permitida e vedada. A liberdade provisória obrigatória está explícita no artigo 321, do Código de Processo Penal, isto é, independentemente do pagamento de fiança e sem sujeitar o acusado a qualquer vinculação ou condição. Para tanto, basta que a infração seja punida, exclusivamente, com pena de multa, ou que a pena privativa de liberdade não exceda há três meses. Nesses dois casos, o legislador usou a expressão “livrar-se-á solto, independentemente de fiança”.

A liberdade provisória permitida ocorre em determinadas hipóteses em que o legislador admitiu a concessão desse instituto, porém sujeitou o acusado ao cumprimento de certas condições, sob pena de se revogar a liberdade e recolher-se o réu à prisão. As condições às quais o réu estará sujeito encontram-se previstas nos artigos 327 e 328 do Código de Processo Penal, a primeira é a obrigação de comparecer a todos os atos do processo; seguida da proibição de o réu mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante; proibição de o réu ausentar-se por mais de 08 (oito) dias de sua residência, sem comunicar à autoridade processante o lugar onde será encontrado. Como se vê, o legislador permite a concessão de liberdade provisória, porém sujeita o acusado a certas condições.

A vedada por sua vez, é aplicada nos casos em que couber prisão preventiva e nos casos que a lei expressamente prevê a vedação, tomando-se como exemplo o artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, “Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto; II – fiança.” Deixando, neste estudo acadêmico, de se comentar a cerca da constitucionalidade do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.072/90.

A liberdade provisória pode ser concedida com ou sem pagamento de fiança, que é uma caução destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu. Trata-se de um direito subjetivo e constitucional do acusado, pois, se presentes todos os requisitos exigidos por lei, a fiança deve ser concedida, valendo ressaltar que da decisão que conceder a Liberdade Provisória caberá Recurso em Sentido Estrito (CPP, art. 581, inciso v) e, em caso de decisão denegatória o remédio jurídico será o Habeas Corpus.

3 PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

Para uma melhor compreensão sobre o princípio da razoável duração do processo, tem-se que verificar o que são princípios sob suas diferentes concepções. Para a língua portuguesa princípio é a causa primária, a origem de algo, é a base sob a qual se estabelece parâmetros. Em se tratando de princípios jurídicos, estes são os pilares do ordenamento legal, a partir deles são traçadas as diretrizes que serão utilizadas pelo Direito. O Estado organiza a sociedade através dos três poderes constituídos, que são o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, poderes autônomos entre si, porém esses poderes não são absolutos, estão limitados por um ordenamento jurídico maior. Todo o ordenamento jurídico é regido por um conjunto de princípios maiores, inseridos na Lei Maior Pátria, a Constituição da República Federativa do Brasil, publicada no Diário Oficial da União de 5-10-1988, são os chamados Princípios Constitucionais, Luís Roberto Barroso (2006, p. 151) se posta neste sentido:

Os princípios constitucionais são o conjunto de normas da ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus afins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamento ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui.

No tocante a língua portuguesa, Ferreira (2009, p. 654) famoso dicionarista assim os define:

Prin.cí.pi:o SM 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem. 2. Causa primária; origem. 3. Preceito, regra. ♦ A princípio. 1. No começo, no(s) primeiro(s) momento(s). 2. Antes de reflexão ou observação mais cuidadosas. Em princípio. Antes de qualquer consideração; antes de mais nada.

Prin.cí.pi:os smpl 1. Bons costumes; educação. 2. Proposições diretoras duma arte, duma ciência.

A respeito do Princípio Constitucional da razoabilidade ou da proporcionalidade, objeto de estudo desta pesquisa acadêmica, Lenza (2008, p. 75) se utiliza do esclarecimento de Coelho a respeito da doutrina de Karl Larens:

Ao expor a doutrina de Karl Larens, Coelho esclarece: “utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios —, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico”. Trata-se de princípio extremamente importante especialmente na situação de colisão entre valores constitucionalizados.

Verifica-se desse modo tratar-se de princípio de suma importância, pois sua observância coaduna com o mais cristalino direito, dando um sentido de proporção, adequação, medida justa, prudente e apropriada à necessidade exigida pelo caso que estiver sob análise. Sobre a celeridade processual, Lenza (2008, p. 635, p. 636 e p. 637) assim se manifesta:

Atualmente, muito se fala na busca da efetividade do processo em prol de sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça.

[…].Nesse sentido, a EC n. 45/2004, ampliando os direitos e garantias fundamentais, estabeleceu, no art. 5º, LXXVIII, que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

[…].A prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável e efetivo já vinha prevista, como direito fundamental do ser humano, dentre outros dispositivos, nos arts. 8.º, e 25, 1.º, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).

Resta não se conformar com a aludida previsão, já que, como o comando determina, são assegurados os meios que garantam a celeridade da tramitação do processo.

Conforme sinalizou Grinover, “esses meios devem ser inquestionavelmente oferecidos pelas leis processuais, de modo que a reforma infraconstitucional fica umbilicalmente ligada à constitucional, derivando de ordem expressa da Emenda n. 45/2004. Trata-se, portanto, de fazer com que a legislação processual ofereça soluções hábeis à desburocratização e simplificação do processo, para garantia da celeridade de sua tramitação.

Ainda nesse sentido, a respeito da brevidade processual, Capez (2008, p. 75) faz as seguintes recomendações:

Recomenda-se sejam evitadas questões demoradas e protelatórias, adotando-se a decisão mais rápida de acordo com o que normalmente acontece, em vez de se ficar aprofundando em uma polêmica de solução. Por exemplo, ante a divergência fática (tráfico internacional, ou restrito ao território brasileiro) deve-se enviar os autos para a justiça estadual (em razão do que normalmente acontece). Se, no correr do processo, surgir fato novo, em razão da matéria, modificar-se-á a competência (nesse sentido: STJ, 3ª Sec., CComp 10.067/SC, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, v. u. DJ, 10 out. 1994).

Convém notar que, de acordo com o inciso LXXVIII do art. 5º (cf. Acréscimo operado pela EC n. 45/2004), “a todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Os direitos e garantias fundamentais, estabelecidos com a constituição Federal de 1988, baseados em um contexto de Estado Democrático de Direito, foram alçados ao status de cláusulas pétreas, constituindo-se em verdadeiros instrumentos dos indivíduos contra o arbítrio do Estado.

O princípio da razoável duração do processo, dentre os princípios fundamentais garantidores, foi inserido no rol do art. 5º da Carta Magna, através da Emenda Constitucional nº 45, o inciso LXXVIII, que garante a razoável duração dos processos judiciais e administrativos, também chamado de princípio da celeridade processual. Este dispositivo tem o objetivo de assegurar a todos os litigantes tanto judicial como administrativamente, uma solução concreta em prazo não excessivamente longo, buscando uma maior celeridade, qualidade e, eficácia na atividade jurisdicional do Estado.

Todo acusado tem o direito de ser julgado em um prazo não demasiadamente longo, não ficando o réu, por tempo indeterminado a disposição da justiça, até porque ao final do processo o réu poderá ser absolvido e neste caso o dano causado pela longa espera é muito grande.

Diante da origem constitucional do princípio da razoabilidade, sua observância pelos Poderes Estatais se torna indispensável e imprescindível, constituindo uma diretriz de senso comum. Devido à atual omissão legislativa acerca de determinar parâmetros do que seja razoabilidade, o operador jurídico deverá identificar a lógica do razoável no caso concreto, percebendo a realidade em função dos valores que a constituem.

Rangel (2005, p. 45) a respeito da razoabilidade, afirma categoricamente:

A regra é inócua. Não diz nada. Não diz o que é prazo razoável de um processo. Trata-se de uma norma programática. Não possui instrumentalidade efetiva. Achar que um processo foi feito para andar rápido é ingenuidade de quem não conhece o sistema judicial brasileiro. (…) É necessário o tempo para que haja reflexão sobre os fatos.

Lopes Jr (2005, p. 115 e p. 116) determina que houve uma grande evolução, com o princípio da proporcionalidade:

Em síntese, o art. 5°, LXXVIII, da Constituição – incluído pela Emenda Constitucional n. 45 – adotou a doutrina do não prazo, fazendo como que exista uma indefinição de critérios e conceitos. Nessa vagueza, cremos que quatro deverão ser os referenciais adotados pelos Tribunais brasileiros, a exemplo do que já acontece nos TEDH e na CADH: – complexidade do caso; – atividade processual do interessado (imputado), que obviamente não poderá se beneficiar de sua própria demora; a conduta das autoridades judiciárias como um todo (polícia, Ministério Público, juízes, servidores, etc.); princípio da proporcionalidade. Ainda não é o modelo mais adequado, mas enquanto não se tem claros limites temporais por parte da legislação interna, já representa uma grande evolução.

Para alguns juristas de renome, a garantia da razoável duração do processo já estava positivada na Constituição desde a sua promulgação, quer seja no princípio do devido processo legal, ou quer seja no princípio da eficiência aplicável à Administração Pública. Verifica-se tal afirmação com as sábias palavras de Moraes (2005, p. 94):

A EC nº 45/04 (Reforma do Judiciário) assegurou a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Essas previsões – razoável duração do processo e celeridade processual -, em nosso entender, já estavam contempladas no texto constitucional, seja na consagração do devido processo legal, seja na previsão do princípio da eficiência aplicável à Administração Pública (CF, art. 37, caput).

Com a aplicação do princípio da razoável duração do processo, estabelecido pela Emenda Constitucional nº 45/ 2004, pode-se mitigar o sofrimento daqueles que foram presos preventivamente para somente ao final do processo verificar-se a sua improcedência.

3.1 Outros Princípios Constitucionais norteadores do Processo Penal

O Processo Penal brasileiro é regido por uma série de princípios, cujo estudo aprofundado e exata compreensão é de suma importância para a boa aplicação do Direito, porém, nesta pesquisa acadêmica, para que não se perca o foco, será feita uma panorâmica apenas, de outros Princípios Constitucionais norteadores do Processo Penal, excluindo-se desta panorâmica o princípio da razoável duração do processo.

3.1.1 Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal

O princípio da Legalidade na Carta Constituinte vem elencado no art. 5°, II. “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”, na seara penal está explícito no Código Penal Brasileiro no art. 1º, “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Este princípio assegura que ninguém será punido por fato atípico, O Princípio da Legalidade é a expressão maior do Estado Democrático de Direito, a garantia vital de que a sociedade não está presa às vontades particulares, pessoais, daqueles que governam.

 3.1.2 Princípio da inocência

O Princípio da inocência revela-se pelo fato de que ninguém pode ser considerado culpado, senão após o trânsito em julgado de uma sentença condenatória. A consagração do Princípio da inocência, por si só, não tem o condão de afastar a constitucionalidade das prisões cautelares, que, pacificamente são reconhecidas pela jurisprudência de todos os Tribunais Nacionais, muito embora haja posições contrárias, sendo alvo de muitas discussões por parte dos estudiosos do direito penal e processual penal.

Na democracia, onde todos são iguais perante a Lei, o Princípio da inocência é basilar, havendo um nivelamento pelo lado positivo, ou seja, a inocência. Devido o ser humano ser passível de erros, alguns chegando ao ponto de cometer crimes, o Juiz ao decretar uma prisão cautelar também pode se equivocar, por esse motivo não deve haver precipitação no momento de decidir o futuro do suposto criminoso.

“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;” (art. 5º, inciso LVII, Constituição Federal de 1988).

3.1.3 Princípio do juiz natural

Este princípio é a garantia de um julgamento por um juiz competente, segundo regras objetivas previamente estabelecidas no ordenamento jurídico, bem como, a proibição de criação de tribunais de exceção, constituídos após a infração penal e especificamente para julgá-la.

“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;” (art. 5º, LIII da Constituição Federal de 1988).

3.1.4 Princípio da legalidade da prisão

“Ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente […]”; (art. 5º, LXI da Constituição Federal de 1988). Com o advento da Constituição Federal de 1988, no artigo supracitado, ficou descartada, a infame e ilegal prisão para averiguação.

“a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;” (art. 5º, LXV da Constituição Federal de 1988). Com este artigo ficou determinado que o juiz relaxe a prisão manifestamente ilegal ex officio.

“ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;” (art. 5º, LXVI da Constituição Federal de 1988). Com este instituto, a Constituição Federal de 1988 assegura o direito ao réu de responder ao processo em liberdade.

“conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;” (art. 5º, LXVIII da Constituição Federal de 1988). Sempre que for verificada a constrição ilegal do direito de ir, vir e ficar será concedido ordem de habeas corpus. Para impetrar o pedido de habeas corpus, não se faz necessário ter condição postulatória, podendo o documento ser feito por qualquer pessoa, inclusive a vítima da coação.

Os artigos supra-citados da Magna Carta em vigor, prevêem um sistema de proteção ás liberdades, colacionando várias medidas judiciais e garantias processuais no intuito de assegurá-las.

3.1.5 Princípio da publicidade

“As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos, e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.” (art. 792 do Código de Processo Penal). “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;” (art. 5º, LX da Constituição Federal de 1988).

“todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão públicos, e, fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;” (art. 93, IX da Constituição Federal de 1988).

“a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário a elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.” (art. 20 do Código de Processo Penal).

“As audiências, as sessões e os atos processuais, em caso de necessidade, poderão realizar-se na residência do juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada.” (art. 792 do Código de Processo Penal).

A regra é que todo processo é público, porém como toda regra tem suas exceções. A publicidade tem o escopo de garantir a transparência da justiça, a imparcialidade e a responsabilidade do juiz. O fato de qualquer pessoa poder verificar os autos de um processo além de poder também estar presente em audiência, revela-se como um instrumento de fiscalização dos trabalhos dos operadores do Direito.

A limitação da regra ocorre quando o interesse social ou a intimidade o exigirem. (nos casos elencados nos arts. 5º, LX c/c o art 93, IX, da Constituição Federal de 1988; arts. 20 e 792, §2º, Código de Processo Penal).

3.1.6 Princípio da verdade real

A função punitiva do Estado só pode se fazer valer em face daquele que realmente tenha cometido uma infração penal, portanto, o processo penal deve verificar e descobrir a verdade real. No processo penal o juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como realmente os fatos aconteceram quem realmente os praticou e em que condições se perpetuaram, para dar base certa à justiça.

3.1.7 Princípio do livre convencimento

“São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.” (art. 157 do Código de Processo Penal).

A sentença é manifestação da convicção, do livre convencimento do juiz, pela análise das provas carreadas nos autos.

O princípio do livre convencimento se consagra nas letras do artigo acima citado, pois, tal artigo, impede que o juiz forme seu convencimento com o conhecimento que não esteja presente nos autos, pois o que não está nos autos não existe.

3.1.8 Princípio da oficialidade

Este princípio trata da criação por lei, de órgãos oficiais de persecução criminal, para investigar os delitos e realizar o processamento dos crimes, no sistema acusatório.

O art. 144 da Constituição Federal, trata da organização da segurança pública do País, ao passo que o art. 4º do Código de Processo Penal estabelece atribuições de Polícia Judiciária e o art. 129, inciso I, da Constituição Federal especifica o munus do Ministério Público no tocante à ação penal pública.

As exceções ao princípio da oficialidade estão previstas no art. 30 do Código de Processo Penal, em relação à ação penal privada; e no art. 29 do mesmo código, para a ação penal privada subsidiária da pública.

3.1.9 Princípio da disponibilidade

É um princípio exclusivo das ações privadas. Significando dizer, que o titular da ação penal pode utilizar-se dos institutos da renúncia, da desistência, etc.

3.1.10 Princípio da oportunidade

Com base neste princípio, o ofendido ou seu representante legal pode analisar e decidir se irá impetrar ou não a ação. Salienta-se, que o princípio da oportunidade somente será valido ante a ação penal privada.

3.1.11 Princípio da indisponibilidade

Este princípio da ação penal refere-se não só ao agente, mas também aos partícipes, significa dizer que não se pode escolher um dos réus para denunciar em caso de partícipes, e sim todos, salvo comprovação de que a denuncia seria injusta.

3.1.12 Princípio da Culpabilidade

Não há delito sem que o autor tenha a possibilidade exigível de conduzir-se conforme o direito. nullum crimen sine culpa.

3.1.13 Princípio da Humanidade

 O poder de punir não pode impor sanções que atinjam a dignidade da pessoa ou que lesionem a constituição física e ou psíquica dos condenados.

A observância dos princípios acima expostos, juntamente com a observância do princípio da razoável duração do processo, garante um processo justo e imparcial, sem atropelos, tampouco demasiadamente demorado.

4 TEORIAS ACERCA DO PRAZO  

4.1 A teoria do prazo de 81 dias

O prazo de 81 dias teve sua origem na jurisprudência, formando decisões antagônicas nas cortes superiores. Criou-se da necessidade de estabelecer critérios para o prazo máximo da prisão cautelar durante a instrução criminal, devido a omissão legislativa acerca do assunto.

A fixação do prazo global da instrução criminal em 81 dias originou-se a partir da solução encontrada pela jurisprudência na tentativa de sistematizar os prazos previstos para a prática dos diversos atos praticados durante a instrução criminal, tomando por base o procedimento comum ordinário previsto nos arts. 394 a 405 do Código de Processo Penal, de forma a permitir o afastamento da doutrina que sustentava a necessidade de análise isolada de cada prazo, mormente quando se tratasse de prazo extrapolado na fase investigatória ou da persecução extrajudicial.

Os prazos utilizados para formação do prazo de oitenta e um (81) dias eram: Inquérito: 10 dias (art. 10 do CPP); denúncia: 5 dias (art. 46 do CPP); defesa prévia: 3 dias (art. 395 do CPP); inquirição de testemunhas: 20 dias (art. 401 do CPP); requerimento de diligências: 2 dias (art. 499 do CPP); para despacho do requerimento: 10 dias (art. 499 do CPP); alegações das partes: 6 dias (art. 500 do CPP); diligências ex officio: 5 dias (art. 502 do CPP); sentença:  20 dias (art. 800 do CPP); soma: 81 dias.

A toda evidência, a solução encontrada, se teve o mérito de criar um parâmetro a ser seguido pelos juízes responsáveis pela instrução criminal, de forma a evitar excessos, tendo também a virtude de propiciar uma interpretação de que os prazos instrutórios não devem ser considerados isoladamente, mas sim, de forma global, passou longe de criar um mecanismo de tempo compatível com as dificuldades enfrentadas pelo Estado brasileiro, em relação aos vários órgãos e agentes que atuam nessa fase instrutória.

A jurisprudência que consolidou o prazo de 81 dias como aquele ideal para a realização da instrução criminal remediou o problema, mas passou longe de solucioná-lo, destacando-se que, se ao tempo em que se formou essa jurisprudência – décadas de 1960-80, podia-se considerá-la compatível com as circunstâncias que envolvem a instrução criminal e as dificuldades para a sua efetiva conclusão, o certo é que nos dias atuais isso não se verifica em relação aos crimes submetidos a processos de maior complexidade.

Em relação a alguns desses crimes sujeitos a instruções processuais mais complexas e dotados de maior gravidade, houve por parte do legislador da questionável lei dos crimes hediondos (Lei 8.082/1990) a previsão de que o prazo para a investigação extrajudicial, que vem a ser a chamada de 1ª fase da persecução estatal ou fase do inquérito policial, pode durar até 60 dias, quando decretada a prisão temporária e demonstrada cabalmente a necessidade de prorrogação.

Observa-se que esse prazo previsto no § 3º, do art. 2º da Lei 8072/80, não se encontra destoante daqueles encontrados no direito comparado, aos quais já se fez referência neste artigo. Mas no que se refere aos prazos da instrução judicial, os prazos previstos na legislação brasileira estão longe de atender à necessidades do Poder Judiciário e têm, inclusive, contribuído para a realização de uma instrução incompleta e alheia ao compromisso de alcançar a almejada verdade real, mesmo que traduzível na verdade processual possível e isso porque, independentemente da gravidade do fato ou mesmo da complexidade da apuração, a lei processual brasileira não prevê a possibilidade de prorrogação dos prazos instrutórios, os quais são constantemente ultrapassados, mormente tendo-se em vista a fixação jurisprudencial desses prazos em 81 dias, tempo este notoriamente incompatível com a investigação extrajudicial, a apresentação da inicial acusatória e a realização de todos os atos de instrução, em um sistema judiciário abarrotado de processos.

Torna-se evidente que a criação jurisprudencial que firmou em 81 dias o prazo para a conclusão da instrução processual penal onde figure réu preso, apresenta-se  incompatível com as necessidades instrutórias da maioria dos processos por crimes graves, até porque essa modalidade de crime cresce vertiginosamente em nosso país, levando o Judiciário a enfrentar dois problemas a um só tempo, o grande volume de processos e a complexibilidade destes, ambos os problemas contribuindo para o descumprimento do exíguo  prazo já referido. Não há como olvidar que ao mesmo tempo em que apresenta-se como flagrante injustiça a decretação ou manutenção de prisão cautelar daquele cuja restrição da  liberdade não representa uma real necessidade, eis que ausente o periculum libertatis ou o fumus comissi delicti, da mesma forma, presentes esses fundamentos, também é uma flagrante injustiça para com o conjunto da sociedade revogar-se a prisão de réu que adote práticas que demonstrem a necessidade de sua prisão cautelar, sob o argumento de que o prazo de 81 dias foi extrapolado, em processo de instrução complexa.

Cumpre salientar que o prazo da teoria em comento resta superado devido à reforma do Código de Processo Penal de 2008, a qual alterou os prazos dos procedimentos e, conseqüentemente, impossibilitou a aplicação da doutrina dos “81 dias”, anteriormente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, verificada pelos acórdãos e decisões monocráticas que se seguem:

HC 78978 / PI – PIAUÍ
HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. NELSON JOBIM
Julgamento:  09/05/2000           Órgão Julgador:  Segunda Turma
Publicação DJ 13-10-2000 PP-00010

 EMENT VOL-02008-02 PP-00335

Parte(s)

PACTE.    :
COATOR    : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
COATOR    : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. O prazo para encerramento da instrução criminal conta-se separadamente. Precedentes. A demora na formação da culpa, excedendo os 81 dias, sem motivo dado pela defesa, caracteriza constrangimento ilegal. Habeas deferido.

O julgado supra do Supremo Tribunal Federal ocorrido em 13/10/2000, demonstra claramente, como era pacifico o prazo de 81 (oitenta e um) dias para a formação da culpa, findo o prazo, sem culpa da defesa, estaria caracterizado o excesso.

 

HC 97983 / SP – SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE
Julgamento:  02/06/2009           Órgão Julgador:  Segunda Turma

Publicação

DJe-157  DIVULG 20-08-2009  PUBLIC 21-08-2009

EMENT VOL-02370-05  PP-00962

Parte(s)

PACTE.(S):

IMPTE.(S):

COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

 

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE DO RÉU. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES DO STF. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. INEXISTÊNCIA. PROCESSO COMPLEXO. ORDEM DENEGADA. 1. A custódia cautelar também foi decretada para garantia da ordem pública, visto que, segundo as investigações, o paciente exercia função de chefia na organização criminosa e praticava com habitualidade o tráfico internacional de entorpecentes. 2. Verifico que o juiz fundamentou suficientemente a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, eis que, diante do conjunto probatório dos autos da ação penal, a custódia cautelar se justifica para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. A periculosidade do réu constitui motivo apto à decretação de sua prisão cautelar, com a finalidade de garantir a ordem pública, consoante precedentes desta Suprema Corte (HC 92.719/ES, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19.09.08; HC 93.254/SP, rel. Min. Carmen Lúcia, DJ 01.08.08; HC 94.248/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27.06.08). 4. Há informações nos autos que apontam para a complexidade do processo, que apura a existência de organização criminosa especializada no tráfico internacional de drogas, com a existência de nove réus, sendo três de nacionalidade búlgara e nenhum deles com defensor comum, com a necessidade de expedição de cartas precatórias para oitiva de testemunhas arroladas pela defesa e realização de perícia, o que justifica a demora na formação da culpa. 5. A razoável duração do processo (CF, art. 5°, LXXVIII), logicamente, deve ser harmonizada com outros princípios e valores constitucionalmente adotados no Direito brasileiro, não podendo ser considerada de maneira isolada e descontextualizada do caso relacionado à lide penal que se instaurou a partir da prática dos ilícitos. 6. Entendo que a prisão cautelar do paciente, ainda que com prazo superior a 81 dias, pode se justificar com base no parâmetro da razoabilidade, em se tratando de instruções criminais de caráter complexo (HC 89.090/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Sessão de 21.11.2006, DJ de 05.10.2007), como parece ocorrer na hipótese. 7. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Este julgado, mais atual, datando de 02/06/2009, vem contrapor com o julgado anterior, deixando o prazo de 81 (oitenta e um) dias servindo apenas de parâmetro, utilizando-se como base a razoabilidade.

4.2 A teoria do estabelecimento de critérios da razoabilidade para definir o tempo de duração do processo

Os Tribunais de Justiça Nacionais, cada vez mais vem embasando suas decisões com o princípio da razoabilidade, princípio este já tratado neste trabalho, tanto para a concessão quanto para a denegação da ordem de habeas corpus.

Concedendo a ordem, é porque restou constatado o constrangimento ilegal, com a consequente liberação do paciente.

Em denegando a ordem, em nome da complexidade da causa, justifica-se neste caso, em razão da pluralidade dos réus, do arrolamento de testemunhas em locais de difícil acesso, ou diante das práticas supostamente criminosas terem sido cometidas em vários estados da federação ou até mesmo no exterior, o que implicaria a emissão de cartas rogatórias, cartas precatórias e até mesmo diligências de difícil cumprimento.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, na ânsia de pacificar o assunto, editou as súmulas 21, 52 e 64, com as seguintes redações:

Súmula 21: Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

Súmula 52: encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.

Súmula 64: Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado pela defesa.

Os militantes da teoria do estabelecimento de critérios da razoabilidade para definir o tempo de duração do processo, defendem que se criem mecanismos para se definir o que é constrangimento ilegal e o que é complexidade do processo, diante da omissão do legislador em não definir o prazo razoável para a duração do processo, neste sentido é a afirmação de Paulo Hoffman (2006, p. 91):

É lamentável constatar que, sem antes tomar medidas de ordem prática e sem que nada na ineficiente estrutura e nas condições do Poder Judiciário fosse alterado, a EC 45 simplesmente acresceu o parágrafo (sic) LXXVIII ao artigo 5º da Constituição Federal, para garantir o direito constitucional da razoável duração do processo no sistema brasileiro. Infelizmente, o simples acréscimo da Constituição Federal não modificará em nada a duração do processo. Trata-se, por ora, somente de mais uma garantia constitucional vazia.

Nesta mesma linha de pensamento afirma Moraes:

A EC n. 45/04, porém, trouxe poucos mecanismos processuais que possibilitem maior celeridade na tramitação dos processos e redução na morosidade da Justiça Brasileira. O sistema processual judiciário necessita de alterações infraconstitucionais, que privilegiem a solução dos conflitos, a distribuição de Justiça e maior segurança jurídica, afastando-se tecnicismos exagerados.

A omissão legislativa concernente a não fixação de um prazo para a razoável duração do processo, dá margem a diversas interpretações, o legislador se esqueceu também de quais instrumentos seriam utilizados em caso desse prazo ser dilatado injustificadamente.

O Supremo Tribunal Federal tem-se utilizado do critério da razoabilidade em seus julgados, neste sentido este habeas corpus concedido:

HC 102557 / SP – SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. LUIZ FUX
Julgamento:  05/04/2011           Órgão Julgador:  Primeira Turma

Publicação

DJe-090 DIVULG 13-05-2011 PUBLIC 16-05-2011

EMENT VOL-02522-01 PP-00139

Parte(s)

RELATOR             : MIN. LUIZ FUX

PACTE.(S)           :

IMPTE.(S)           :

COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO A 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO. APELAÇÃO DA DEFESA FUNDADA NA AUSÊNCIA DE AUTORIA. DEMORA NO JULGAMENTO. JULGAMENTO EM PRAZO RAZOÁVEL. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 614 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DO ART. 5º, INC. LVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PACIENTE PRESO CAUTELARMENTE HÁ QUASE TRÊS ANOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARCIALMENTE PELO STJ TÃO-SOMENTE PARA DETERMINAR QUE O TJ/SP DÊ PREFERÊNCIA NO JULGAMENTO DO APELO. JULGAMENTO AINDA NÃO REALIZADO UM ANO APÓS A CONCESSÃO DE LIMINAR POR ESTA CORTE. 1. A duração razoável do processo como garantia constitucional e a presunção de inocência fundamentam a concessão de Habeas Corpus no qual reconheceu-se judicialmente a primariedade do paciente e o excesso de prazo no julgamento do Recurso de Apelação, mercê de liminar concedida pelo Eg. STJ determinando a apreciação incontinenti do Ato Recursal sem, no entanto, determinar a soltura. 2. In casu a Apelação do paciente foi interposta em 10/05/2007, estando ele preso desde 02/12/2006. A liminar determinando a soltura foi deferida nestes autos em 02/02/2010, restando certa a demora de quase 3 (três) anos sem julgamento do apelo. 2.1. O paciente, condenado a 7 (sete) anos de reclusão, caso permanecesse preso estaria na iminência de cumprir a pena, em sua totalidade, sem sentença transitada em julgado, antecipando, desse modo, a execução penal, em flagrante afronta ao princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, inc. LVII). 3. Impõe-se assim concluir à luz dos autos que: a) o intervalo de quase três anos entre a data da interposição da Apelação, fundada na ausência de autoria, e a data desta impetração implica não-observância do critério da razoabilidade; b) inobservância do disposto no artigo 614 do Código de Processo Penal, verbis: “[N]o caso de impossibilidade de observância de qualquer dos prazos marcados nos artigos 610 e 613, os motivos da demora serão declarados nos autos”. c) In casu, o Paciente estava preso preventivamente há quase quatro anos, quando foi beneficiado por liminar, concedida nestes autos, em 02/02/2010.. d) Consulta feita no site do TJ/SP revela que, passado um ano da concessão da liminar, o recurso de apelação da defesa ainda não foi julgado, não havendo indicação de quando o será. 4. Habeas corpus CONCEDIDO a fim de que o paciente permaneça em liberdade até o trânsito em julgado da condenação, se por al não estiver preso, bem como para determinar que o TJ paulista dê absoluta preferência ao julgamento do recurso de apelação.

Decisão

A Turma concedeu a ordem de habeas corpus, mantendo-se a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 5.4.2011.

Neste julgado muito recente, de 05/04/2011, a Suprema Corte vem firmando o critério da razoabilidade como embasamento de suas decisões, neste caso, este princípio serviu para beneficiar o paciente.

A Corte Suprema também se utiliza do critério da razoabilidade quando denega a ordem de habeas corpus:

HC 102062 / SP – SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento:  02/12/2010           Órgão Julgador:  Primeira Turma

Publicação

DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011

EMENT VOL-02454-03 PP-00597

Parte(s)

PACTE.(S)           :

IMPTE.(S)           :

COATOR(A/S)(ES)     :  SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

E MENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. COMPLEXIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE INÉRCIA OU DESÍDIA DO PODER JUDICIÁRIO. ORDEM DENEGADA. I – O prazo para julgamento da ação penal mostra-se dilatado em decorrência da complexidade do caso, evidenciada pelos diversos crimes de que são acusados os réus (tráfico de drogas, associação para o tráfico de drogas, estelionato e lavagem de dinheiro), a prática das condutas em diferentes estados do país (São Paulo, Tocantins, Mato Grosso e Amazonas); o grande número de testemunhas arroladas, a expedição de diversas cartas precatórias e os sucessivos incidentes processuais. II – É justificável eventual dilação no prazo para encerramento da instrução processual quando se trata de ação penal complexa e o excesso de prazo não decorra da inércia ou desídia do Poder Judiciário. Precedentes. III – Habeas corpus denegado.

Decisão

Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma, 02.12.2010.

É o caso deste julgado, também recente de 02/12/2010, que se utilizou do Princípio da Razoabilidade para denegar a ordem de habeas corpus, justificando-se a decisão pela complexidade da causa, pela conduta criminosa em diversos locais do país, quantidade de testemunhas e diversidade de crimes praticados.

4.3 A teoria da analogia referente a Lei nº 9034/95

Em face à dificuldade encontrada, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, para definir qual o prazo máximo de duração da prisão provisória, a corrente majoritária, que vem sendo acolhida pelos Tribunais pátrios, se baseia na aplicação analógica da Lei n° 9.034/95, que trata do combate ao crime organizado, para estipular o prazo para a duração do processo penal, valendo ressaltar, que ante a omissão legislativa acerca do assunto, este é o único diploma legal brasileiro que fixa um prazo final para a persecução penal.

A referida Lei estipula expressamente o tempo para encerramento da instrução criminal: “Art. 8° O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.”.

O objetivo da referida Lei é reprimir mais duramente o crime organizado, o crime empresariado, a corrente que adota esta tese, entende que, se o criminoso especializado, que geralmente comete crimes de difícil elucidação, com pluralidade de réus, tem o direito ao prazo de 81 (oitenta e um) dias para o término da instrução criminal, inexiste motivo para o criminoso comum, aquele que responde um processo mais simples, menos ofensivo a sociedade, ter tratamento mais severo, logo, considerando a ausência de norma específica, tal prazo deverá ser aplicado analogicamente a todos os demais delitos.

De outra banda, a corrente majoritária que aplica a razoabilidade na verificação do excesso de prazo, defende que o prazo de 81 (oitenta e um) dias, não seria inflexível, e sim, um referencial para verificação do excesso de prazo, e a sua superação não implica necessariamente em constrangimento ilegal, dependendo da interpretação do caso concreto, partindo dessa premissa, o Superior Tribunal de Justiça editou as Súmulas 21,52 e 64, transcritas no tópico 4.2.

Nesse mesmo sentido Fernandes em sua obra processo penal constitucional se posiciona:

Com isso tudo, o período de oitenta e um dias permaneceu somente um marco para a verificação do excesso. A sua superação não traduzia necessariamente constrangimento ilegal, o qual deveria ser verificado em cada processo, só sendo declarado quando o atraso não fosse razoável.

Verificando-se a ocorrência de uma das situações previstas nas Súmulas supracitadas, afastado estaria o constrangimento ilegal, mantendo-se a constrição cautelar do réu.

4.4 O prazo no Tribunal do Júri

Com o advento da lei nº 11.689/2008, que trata acerca do procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do júri, fica determinado que o juízo de prelibação deve ser concluído conforme o artigo 412, que preceitua: “O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias”, ao passo que o artigo 411 do mesmo diploma legal, determina uma única audiência para todos os atos processuais necessários para a realização do feito, sendo que nessa fase as alegações serão orais, para a acusação e para a defesa. Registre-se, destarte, que com a decisão da sentença de pronuncia, se é que podemos, a rigor, chamá-la de sentença, encerra-se o cômputo daquele prazo.

Assim, para caracterizar o excesso de prazo, e consequente prisão cautelar abusiva, basta que o acusado permaneça preso, até a decisão de pronúncia, por prazo superior a 90 dias, ao qual findo este prazo, deve ser posto imediatamente em liberdade.

5 CONCLUSÃO  

Para a aplicação do princípio da razoabilidade, se faz necessário a observância de todos os princípios verificados nesta pesquisa, para que os presos cautelarmente não passem pelo cumprimento da pena antecipado, ou pior, passem pelo cumprimento antecipado da pena e sejam posteriormente inocentados, deixando em seu íntimo um prejuízo irreparável.

A celeridade processual, não significa uma corrida desvairada contra o tempo, Uma resposta processual célere tem inúmeras vantagens. A saber: facilita a produção (colheita) de provas, antes que elas desapareçam ou que as testemunhas se esqueçam dos fatos, aumenta a confiança da população no Poder Judiciário, e diminui consideravelmente a sensação de impunidade.

Considerando que também há as dificuldades processuais, como a complexidade da causa, quantidade de acusados, diversidade de crimes, crimes cometidos em vários Estados da Federação, cartas precatórias, cartas rogatórias e etc., necessário se faz o estabelecimento de critérios fixos para cada situação, para que a resposta não fique exclusivamente a critério do Julgador.

É indispensável uma urgente reforma legislativa para que se estipule a duração do processo penal, tendo como ponto basilar a duração das prisões cautelares, entrementes, sem olvidar das situações anômalas, já citadas, as quais, evidentemente, podem ocorrer.

REFERÊNCIA

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([1]) Pós-graduando do curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal do Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas (CIESA), Bacharel em Direito pela Escola Superior Batista do Amazonas (ESBAM). Aprovado no Exame de Ordem VI EOU, atualmente atua como Investigador de Polícia Civil do Estado do Amazonas. E-mail: Andre_sergey@hotmail.com

 

([2]) Doutor em Biotecnologia pela Universidade Federal do Amazonas (UFAM), Professor do Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas (CIESA) e da Universidade do Estado do Amazonas (UEA). E-mail: dorlimarques@yahoo.com.br